某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)桂12民终2242号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年12月7日生，仫佬族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西海亿鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月17日生，壮族，住广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：***，广西金中大（柳州）律师事务所律师。 原审第三人：井冈山市**公路施工有限公司，住所地：江西省吉安市井冈山市莰坪319附线公路段宿舍，统一社会信用代码：91360881754238461W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广西悦昂律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1978年11月28日生，汉族，住浙江省苍南县。 原审第三人：***，男，1948年10月2日生，仫佬族，住广西壮族自治区罗城仫佬族自治县。 上诉人***因与被上诉人***及原审第三人井冈山市**公路施工有限公司（以下简称“**公司”）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2021）桂1225民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原判，发回重审，或者查清事实后依法改判，驳回被上诉人***一审诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。本案13万元系前期勾机施工的工程款，一审却认定为转让金，上诉人收取该13万元构成不当得利是错误的。表现在：①2015年，第三人**公司取得承包工程后，该公司负责人***（第三人）聘请上诉人施工，上诉人的勾机在工地挖掘，每个月报酬4.50万元，从2015年10月至2016年1月止共计4个月，勾机款合计18万元（其中包括本案13万元）。对此工程款，***承诺过后申报得工程进度款（县水利局下拨）后才给付上诉人。此后双方口头协商工程转包，由上诉人承包工程，承包价款为140万元，并约定过后择日签订***工协议书。②上诉人与被上诉人曾经是朋友关系，2016年5月某日，被上诉人来到上诉人的公司办公室喝茶聊天，上诉人把其与***的工程**情况（140万元承包价）告诉被上诉人，并表示有意转包，被上诉人考察几天后，表示愿意承包，双方达成口头**协议，承包价格在上诉人的140万元基础上，再加上诉人的勾机工程款18万元和各项服务费等，共计170万元。③2016年5月18日，上诉人与***签订了《***工协议书》（140万元承包价）。同日，上诉人持该协议找到被上诉人，被上诉人看后同意，并与上诉人签订《***工协议书》（170万元承包价）。二、本案13万元系上诉人在转包工程给被上诉人之前的前期勾机的工程款。被上诉人***对此已经明确认可，从双方签订的《***工协议书》足以证实。表现在：①协议书前言第三行：“甲方（上诉人）因客观因素不能继续施工建设”。此句说明上诉人在转包工程以前已经有部分工程。②协议书第二条....“由乙方负责**”。此句说明***在上诉人已有承建工程基础上“**”。③协议书第二条：“甲方承建期间的工程质量与安全问题....由甲方承担全部责任”。此句说明上诉人在把工程转包给前，已经承建部分工程即勾机工程。④协议书第三条“乙方接到该工程后期***工，乙方应补偿给甲方170万元，此款包括工程民工保证金、履约金、及前期结帐尾款等”。此句说明：乙方***在甲方***的已经有部分勾机工程基础上，继续施工；“前期结帐尾款”就是指甲方***前期施工的尾款勾机款18万元。三、上诉人***取得本案13万元合理合法。表现在：①上诉人在与被上诉人签订《***工协议书》之前，就已经进场施工，有勾机工程款18万元（其中包括本案13万元）尚未结算。②13万元包括上诉人的误工费。③上诉人把工程介绍给***承包，***等愿意，发包方***无异议，**公司知情后认可，合同已经履行完毕。④《***工协议书》中的转包手续已经履行完毕。被上诉人在签订协议后，进场施工，并支付第一期承包费53万元给上诉人。至于被上诉人在施工后期出现纠纷导致停工并退出施工，是其自己造成，与上诉人无关。⑤按照《***工协议书》约定被上诉人应自行承担施工风险和债务，没有约定如果被上诉人在施工中停工或者未能施工完成，上诉人被告退还转让金13万元（实为工程款，不是转让金）。四、***与第三人***签订的《罗城县东门镇河道防洪整治工程工标段**协定》第二条约定：“丙方***支付给乙方的53万元转让费，其中40万元由见证方公司负责从工程款中逐步退还给丙方的***，在该工程竣验收结算完时退还完给丙方的***，另外13万由乙方直接退还给***”。上诉人认为：①一审认为《**协定》中的40万元属于转让费、不当得利，由见证方**公司无偿退回。这是错误理解。从合同条款中约定，表明由**公司支付给被上诉人施工工程款。②《**协定》约定“另外13万由乙方（***）直接退还给***”。这约定与上诉人无关，上诉人不知情，未签字（有笔迹鉴定为证），此条款对于上诉人无效。五、一审判决适用法律错误。上诉人施工的工程已经交付使用，工程验收合格，即使合同无效，被上诉人也必须给付上诉人工程款（13万元）。六、***的起诉超过了诉讼时效，应驳回其诉讼请求。 ***辩称：一、我与上诉人2016年5月18日签订的转包协议和上诉人与***同日签订的协议，两份协议均注明是转包费。二、上诉人收到53万元转让费事实清楚，有收条及转账凭据可证实，上诉人收取转让费是不合法的。三、钩机工程款应该是帮谁打工找谁要，不能拿转让费来抵扣。四、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 **公司述称，请求驳回***一审诉讼请求。理由有：第一、本案《**协定》是无效协议，但我公司根据法院的判决已退还40万元给***，我公司保留向实际收款人追偿的权利；第二、一审强行认定***是施工人不符合事实。 ***、***未到庭接受庭询，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告退还收取原告的转让费130000元；二、判令被告支付资金占用费39000元（从2016年9月至2021年9月共5年整，按年利率6%计算）；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月，以罗城仫佬族自治县水利局为发包方（甲方）和以**公司为承包方（乙方）就该县东门镇、怀群镇河道整治工程Ⅰ标段罗城县东门镇河段防洪整治工程签订了一份《施工承包合同》，合同约定签约合同价：人民币6517851.00元。计划工期为242天，双方还就其他事项进行了约定。2016年5月18日，**公司涉案项目负责人***（甲方）与***（乙方）签订了一份《关于罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段转、接***工建设协议书》，协议书第一条约定：一、甲方自愿将罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段的后期工程转交给乙方负责继续施工建设至竣工验收结束，期间所产生的亏损、盈利与甲方无任何关系。甲乙双方签订协议后甲方需配合乙方到井冈山**公路施工有限公司签订委托代理人受权书；二、本协议签字后，由乙方负责**，期间的工程质量与安全事故问题及其与第三方所产生的债权债务问题，均由乙方承担与甲方无关，甲方承建期间的工程质量与安全问题及其与第三方所产生的债权债务问题均由甲方承担全部责任，与乙方无关。乙方接领该工程后期***工，乙方应补偿给甲方140万元；三、付款方式：付款分三次付清。1、第一次付款400000元；2、第二次付款于乙方申请工程进度款获准之时付款860000元；3、第三次付款于乙方第一次申请工程进度款到位时付清余款140000元。双方还就其他事项进行了约定。同日，***（甲方）又与***（乙方）签订了一份《关于罗城县东门镇河道防洪整治工程壹标段转、接***工建设协议书》，约定：一、甲方自愿将罗城县东门镇河道防洪整治工程壹标段的后期工程转交给乙方负责继续施工建设至竣工验收结束，期间所产生的亏损、盈利与甲方无任何关系。二、本协议签字后，由乙方负责**，期间的工程质量与安全事故问题，及其与第三方所产生的债权债务问题，均由乙方承担，与甲方无关；甲方承建期间的工程质量与安全问题及其与第三方所产生的债权债务问题均由甲方承担全部责任，与乙方无关。三、乙方接领该工程后期***工，乙方应补偿给甲方壹佰柒拾万元整（￥1700000.00元）（此款包括工程民工保证金、履约金及前期结账尾款等）作为该工程转交**金。该款项分两期付给，前期乙方进场施工之时即支付伍拾万元整（￥500000.00元），第二期为乙方向业主申请工程月进度请工程款拨款之前付清余款壹佰贰拾万元整（￥1200000.00元）。甲方在该工程交纳的民工保证金129000元，履约金651790元以及前期工程的百分之二十尾数即归乙方所有，甲方不得再要回上述款项。四、甲方在该工程所请款数额应与工程进度相适应，若乙方有疑问，有权查阅相关资料，如甲方超出工程月进度请多领工程款的行为，多领部分甲方应无条件退回或扣除该款项给乙方。五、以上协议***共同遵守，并负法律责任。尔后***向***付款53万元。***向***支付了400000元，***获130000元。2016年5月20日至2017年3月，***组织人员对该工程进行承建施工，***承接工程后在申请工程进度款时受阻后退出施工，后续工程由***继续施工。因未获得工程款和退还转让金，***对后续施工进行阻工。2017年9月25日，由涉案工程发包方县水利局组织各方当事人进行协调和沟通，同日，以后续工程施工人***为甲方、***为乙方、***、***为丙方、***（总承包方公司代表）为见证方签订了一份《罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段**协定》，其内容为：2017年9月25日上午，在罗城县水利局领导支持下，上述甲、乙、丙方负责人、代表，在见证方见证下，甲、乙、丙就罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段**协定如下，供各方共同遵守：一、工程由见证方所在公司委托的甲方负责完成该工程的建设直至完工，并负责工程的请款、结算、竣工验收等工作；二、丙方的***支付给乙方的530000元转让费，其中400000元由见证方所在公司负责从工程款中逐步退还给丙方的***，在该工程竣工验收结算完时退还完给丙方***，另外13万元由乙方直接退还给丙方的***；各方还就其他事项进行了约定。协定末页甲方一栏上有***的签字，丙方一栏有***、***的签字，见证方一栏有***的签字，并加盖了**公司公章，乙方一栏上落有“***”字样。 后因**公司、***未向***支付工程款和退还转让金，***于2018年1月24日提起诉讼，诉请判令**公司、***退还转让费400000元。2018年5月28日，一审法院作出（2018）桂1225民初84号民事判决，**公司不服提出上诉，河池市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）桂12民终1012号民事裁定，撤销该院（2018）桂1225民初84号民事判决，发回重审。2020年4月13日，一审法院作出（2019）桂1225民初29号民事判决，由**公司向***退还转让费400000元，***负连带给付责任。**公司不服提出上诉，河池市中级人民法院于2020年6月30日作出（2020）桂12民终1302号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决确认，***与***所签订的《关于罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段转、接***工建设协议书》、***与***签订的《关于罗城县东门镇河道防洪整治工程壹标段转、接***工建设协议书》均是因违反法律法规的强制性规定而无效的合同；2017年9月25日达成的《罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段**协定》为部分有效、部分无效的合同。经***定，《**协定》乙方处“***”并非***本人字迹，故该《**协定》涉及对***应履行的义务部分未生效。后**公司向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院作出（2020）**申6049号民事裁定，驳回**公司的再审申请。之后**公司向***退还400000元转让费。 2018年2月6日，***向一审法院另行提起诉讼，诉请判令***退还转让费130000元，立案号为（2018）桂1225民初125号，审理过程中，***申请对2017年9月25日《罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段**协定》中乙方“***”签字笔迹进行***定，广西*****定中心作出（2018）**字第115号《***定意见书》后，***于2018年8月15日申请撤诉，2018年8月27日，一审法院作出（2018）桂1225民初125号民事裁定，准予***撤回起诉，并于2018年9月4日送达当事人。 2021年9月1日，***再次提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。庭审中，***再一次要求鉴定2017年9月25日《罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段**协定》上“***”签名是否为***本人字迹，经鉴定后，得出鉴定意见为“无法判断2017年9月25日《罗城县东门镇河道防洪整治工程Ⅰ标段**协定》尾部乙方签字：“***”签名字迹是否为***本人所写。” 一审法院认为，一、不当得利是指没有法律上的根据而取得不当利益，造成他人损失的法律事实，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案系建设工程施工引发的合同纠纷，故案由变更为建设工程施工合同纠纷为宜。二、本案中，虽然2017年9月25日的《罗城县东门镇河道防洪整治工程1标段**协定》上“***”的字迹经两次***定，无法判断是否为***本人书写，该《**协定》涉及对***应履行的义务部分未生效。但河池市中级人民法院（2020）桂12民终1302号民事判决书已确认，***与***所签订的《关于罗城县东门镇河道防洪整治工程I标段转、接***工建设协议书》、***与***签订的《关于罗城县东门镇河道防洪整治工程壹标段转、接***工建设协议书》均是违反法律法规的强制性规定而无效的合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，现***是基于与***签订的无效协议书获得转让费130000元，故***诉请***退还转让费130000元，有事实和法律依据，应予以支持。***与***均不具有相应资质，双方签订《罗城县东门镇河道防洪整治工程壹标段**协定》系意图借用**公司资质承包涉案工程进行施工，双方的行为在无效合同中的过错责任相当，应各自承担相应的责任，故***关于资金占用费39000元的主张，应不予支持。三、***虽于2018年2月6日提起诉讼后又撤回起诉，但（2018）桂1225民初125号民事裁定书于2018年9月4日送达当事人，诉讼时效应从2018年9月5日重新开始计算，现***于2021年9月1日提起本案诉讼并未超过三年的诉讼时效期间，故***关于本案已超过诉讼时效的抗辩意见，应不予采纳。四、第三人**公司、***与本案查清案件事实有利害关系，作为第三人参加诉讼，符合法律规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告***转让费130000.00元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 一审案件受理费3680元，由原告***负担850元，被告***负担2830元。 二审中，各方当事人均无证据提交。经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***取得***的130000元是基于《罗城县东门镇河道防洪整治工程壹标段**协定》，而该协定已被生效的法律文书确认为无效合同，故***依据该合同取得的130000元应予返还。***主张，该130000元是签订**协定前产生的勾机款，不应返还。但根据合同的相对性原则，***应向雇请其勾机的合同相对方主张权利，***不是该合同相对人，不应承担这一费用。 综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。***的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3680元（***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　邵　彬 二〇二二年十二月十四日 书记员　　梁　捷 附：本案判决所适用的法律依据 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。