某某与湛江市恒波通信有限公司雷州营业厅群众网点、中国联合网络通信有限公司湛江市分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民事判决书 （2016）粤08民终753号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住雷州市。公民身份号码：×××032X。 被上诉人（原审被告）：湛江市恒波通信有限公司雷州营业厅群众网点。住所地：雷州市。 负责人：***，总经理。 委托代理人：***，该网点经理。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司湛江市分公司。住所地：湛江经济技术开发区。 负责人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人湛江市恒波通信有限公司雷州营业厅群众网点（以下简称恒波群众网点）、中国联合网络通信有限公司湛江市分公司（以下简称联通湛江公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、代理审判员***参加的合议庭对本案进行了审理，书记员***担任记录。被上诉人恒波雷州群众网点的委托代理人***到庭参加诉讼。上诉人***及被上诉人联通湛江公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2014年12月1日，原审原告***向原审法院起诉称：2014年6月19日，***发现恒波群众网点擅自冒用***名义与联通湛江公司办理了预存话费送手机业务，同时其用获赠的4台手机捆绑订立了185××××****、185××××****、185××××****、185××××****这4个号码的开户入网合同。恒波群众网点订立这4份预存话费送手机合同后分别获赠华为P7手机一台，小米手机一台，优米手机2台。联通湛江公司获得华为手机预存话费2899元，小米手机预存话费1899元，优米手机每台预存话费1799元，其总共获得预存话费8396元。***获知恒波群众网点、联通湛江公司擅自订立了上述预存话费送手机与开户入网合同后，于10月21日书面告知联通湛江公司在一个月内依法行使其作为善意相对人的催告权与撤销权，但联通湛江公司在一个月内不予回复（11月23日签收）。因此可认定恒波群众网点与联通湛江公司恶意串通订立了上述合同，该合同对***不发生效力。而且恒波群众网点、联通湛江公司没有取得代理电信服务经营许可证。依据《合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第七十八条“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”与《民法通则》第六十六条等的规定，为了维护***的合法权益，特向法院起诉，请求判决：1、确认恒波群众网点、联通湛江公司订立的4份预存话费送手机及其开户入网合同无效；2、恒波群众网点返还其获得赠送的4台手机，联通湛江公司承担连带责任；联通湛江公司返还其取得的8396元预存话费，恒波群众网点承担连带责任。 原审被告恒波群众网点在原审期间答辩称：1、***恶意诉讼，恶意捏造事实，以期获得不法利益。其已经把涉案的4台手机交给***的代理人***，因为***身份证已经开满5个开户名额，经***现场同意后***以***身份证办理开户。***与***恶意串通，提起诉讼，以期获得不法利益。***已经对涉案的手机号码以***自己的名义分别提起了（2014）湛雷法民一初字第340号与（2014）湛雷法民二初字第350号案诉讼，这纯粹是***恶意诉讼。2、恒波群众网点具有合法代理联通开户业务的资质，开户合同是***真实意思表示。第一、其与中国联合网络通信有限公司签订有《业务代理协议》，其具有合法开展开户业务的资质。第二、依据《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》［信部（2014）185号］第二条代理商不是独立的电信业务经营主体，其代理行为的法律责任由委托代理的电信业务经营者依法承担；第三、***开户是***的真实意思表示，***于2014年6月13日和2014年6月14日与***一同到恒波群众网点，因***身份证已经开满5个开户名额，经***现场同意后以***的身份证办理开户。因此请求法院驳回***的全部诉求。 原审被告联通湛江公司在原审期间答辩称：1、***请求确认恒波群众网点、联通湛江公司订立的4份预存话费送手机及其开户入网合同无效，没有法律依据，本案不是预存话费送手机，而是购买手机送话费；2、***与恒波群众网点、联通湛江公司订立的合同不存在法定无效的情形。在以***为主体向恒波群众网点、联通湛江公司提出的诉讼中，***承认手机是其本人购买，购买后送给朋友使用，也就是本案的***，由于***在联通公司开通通讯的数量已满，他才提供其他包括***的身份证进行开户，因此本案当中，不存在恒波群众网点、联通湛江公司恶意串通，欺骗***购机的情形，涉案合同是***与***的真实意思表示，因此合同无效的情形不成立；3、***请求恒波群众网点返还其获赠送的4台手机，联通湛江公司承担连带责任没有法律依据。第一，话费是***购买手机赠送的，是购机的附带合同，主合同与附合同都是有效的，不存在返还的情形；第二、湛江联通与***已经形成通讯服务关系，***无权单方要求解除合同，返还话费。 原审法院经审理查明：2014年6月15日***代理人***在恒波群众网点分别购买了一台价格为2688元的华为P7手机（开户号码：185××××****）、一台价格为1899元的小米3手机（开户号码：185××××****）、两台价格均为1488元的优米3手机（开户号码分别为：185××××****、185××××****）。当天，***与***一同到恒波群众网点，因***的身份证已经开满5个通讯开户名额，经***现场同意后，***以***的身份证办理开户。根据***提供的4份入网登记表，其中号码为185××××****的入网登记单显示预存话费送手机的优惠活动必须是客户一次性缴纳合约计划标准预存款1899元且承诺自2014年7月至2016年6月在网24个月；号码为185××××****的入网登记单显示预存话费送手机的优惠活动必须是客户一次性缴纳合约计划标准预存款2899元且承诺自2014年7月至2017年6月在网36个月；号码为185××××****、185××××****的登记单显示并没有相应的优惠活动。***诉称涉案合同是预存话费送手机，但是***并没有预存任何话费。 原审法院另查明：恒波群众网点于2014年11月28日办理营业执照，经营范围包括具有代办广东移动、电信、联通委托业务。 原审法院再查明：中国联合网络通信有限公司湛江市分公司于2011年6月3日与恒波群众网点签订战略合作协议。 原审法院经审理认为：本案属电信服务合同纠纷。***的代理人***于2014年6月15日在恒波群众网点购买了涉案的4台手机，由于其身份证已经开满5个开户名额，经***现场同意后以***的身份证办理开户。***主张涉案合同是预存话费送手机，但是***并没有预存任何话费，根据***办理入网登记单显示的优惠条件，***并不能享受预存话费送手机的优惠。根据恒波群众网点提供的销售凭证显示，涉案的4台手机是***的代理人***购买的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，***的诉讼请求理由不充分，证据不足，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费50元，由***负担。 ***不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销并改判。理由：一、涉案合同不是***的真实意思表示，该合同对***不具有法律拘束力。原审判决认定涉案合同是***的代理人***办理的，且经过***的同意，属事实认定不清，没有证据证实。因为如果***授权***或现场同意其办理，一定会出具书面授权书或者文件，且一定要经过***签字确认，但涉案合同是恒波群众网点、联通湛江公司擅自以***的名义办理的，其未经***的亲笔签名确认，不是***的真实意思表示。另外恒波群众网点、联通湛江公司擅自签署涉案合同的行为也违反了《关于实施中国移动客户服务“五条禁令”的通知》、《关于规范电信服务协议有关问题的通知》等的规定。二、代理人不合格，导致讼争合同无效。恒波群众网点作为联通湛江公司的代理人代理经营电信开户增值业务，但其并无电信业务经营许可证，违反了《电信条例》第七条第三款“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”之规定，属于无照违法经营电信开户增值业务，故讼争合同不受法律保护。三、讼争合同的相对人不合格，导致讼争合同无效。本案讼争合同的相对人为联通湛江公司，但其至今未取得电信业务经营许可证，其使用其上级中国联通总公司等电信业务经营许可证办理了工商登记，违反了《电信条例》第七条第三款与第十六条“经批准经营电信业务的，应当持依法取得的电信业务经营许可证，向企业登记机关办理登记手续”等规定，讼争合同不受法律保护。依据福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1473号民事判决、上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第481号民事判决等相关判决的认定，未取得电信业务经营许可证，不得从事电信业务经营活动，讼争合同属于增值电信业务，其违反了《中华人民共和国电信条例》的强制性规定，根据合同法第五十二条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条之规定，应当认定无效。四、原审判决严重违反法定程序。原审判决没有在立案之日起六个月内审结，而是在立案之日后一年三个多月后才审结，且在法定审限过后又变更了合议庭组成人员，其违反了《民事诉讼法》第一百四十九条等规定，程序违法。综上，特提出上诉，请求：1、撤销广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法民二初字第20号民事判决，并依法改判；2、依法支持***的一审诉讼请求。 恒波群众网点针对***的上诉请求及理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。 联通湛江公司针对***的上诉请求及理由在二审期间既不作任何答辩，也没有提供任何证据。 恒波群众网点在二审期间提供如下证据：录音光盘一张及录音文字一份，拟证明涉案手机实际是***购买的，涉案手机已交付给***。 ***与联通湛江公司对恒波群众网点在二审期间提供的证据不发表任何质证意见。 本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案属电信服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据***的上诉理由及恒波群众网点的答辩意见，本案各方当事人二审争议焦点问题是：一、讼争四份合同的效力；二、恒波群众网点、联通湛江公司是否应返还***4台手机及8396元话费。 关于讼争四份合同的效力的问题。根据本案的证据材料显示，***以***的名义向恒波群众网点购买涉案4台手机，***对此是知情并同意的。因此讼争四份合同是订立合同各方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，故讼争四份合同合法有效，各方应遵照执行。***主张恒波群众网点、联通湛江公司存在恶意串通以其名义签订合同，但没有提供相应的证据证明，因此***应承担举证不能的责任，故对其主张不予支持。 关于恒波群众网点、联通湛江公司是否应返还***4台手机及8396元话费的问题。由于讼争四份合同合法有效，恒波群众网点已将涉案4台手机交付给***的代理人***并入网使用，因此***基于合同无效而提出的有关恒波群众网点、联通湛江公司应返还其4台手机及8396元话费的问题缺乏前提基础。同时***对其主张也没有提供证据支持，因此对***该主张不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。***的上诉主张和理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年六月十五日 书记员*** 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第11页共11页