某某与某某、梅州市大兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省大埔县人民法院 民事判决书 (2018)粤1422民初286号 原告：***，男，1970年11月16日出生，汉族，住址:广东省大埔县。 委托代理人：***，广东从信律师事务所律师。 委托代理人：***，广东从信律师事务所律师。 被告：***，男，1975年4月7日出生，汉族，住址：梅州市梅江区。 被告：梅州市大兴建筑工程有限公司，地址：梅州市丽都路24号怡雅苑B1栋2楼。 法定代表人：***，系该公司经理。 两被告共同委托代理人：***，广东义致律师事务所律师。 两被告共同委托代理人：***，广东义致律师事务所律师。 原告***与被告***、梅州市大兴建筑工程有限公司（下简称大兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院原于2017年6月13日立案，于2017年12月7日作出（2017）粤1422民初850号民事判决书，本院判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服（2017）粤1422民初850号民事判决，向梅州市中级人民法院提出上诉，二审法院于2018年3月8日作出裁定，裁定内容：一、撤销广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初850号民事判决；二、本案发回广东省大埔县人民法院重审。本院于2018年3月22日立案重审后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、***，被告***和大兴公司的共同委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***原审一审时向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告***支付给原告剩余工程款合计人民币436471.7元；2.请求判令由被告大兴公司负连带支付剩余工程款责任；3.请求判令本案诉讼费用由被告***承担。事实和理由：被告大兴公司于2014年2月18日将大埔县茶阳镇城区自来水管道更换工程（第一期）（以下称“自来水管道更换工程”）发包给被告***施工，随后被告***将本工程转包给原告施工。原告于2014年4月至11月止已将自己负责的工程项目全部按施工要求保质保量按时完工，对这些事实由发包方所派出的监理人员出具了证明证实。完工后原告与被告***就原告的施工工程的工程款按投标报价单价进行结算，经计算工程报价总额合计为人民币952102.5元，后经双方商定工程报价优惠至人民币666471.7元。从施工至今，原告共计收到被告***支付的工程款人民币230000元后，被告***再未支付剩余的工程款，剩余436471.7元被告***一直拖欠至今。原告曾通过打电话，发手机短信息等方式催收工程款，但被告***一直故意躲避。被告***的拖欠行为已严重侵犯了原告的合法权益，为了维护自身的合法权益，原告曾于2017年3月19日向大埔县茶阳镇人民调解委员会申请调解，但被告拒绝调解，在万般无奈的情况下，原告诉至法院，请求法院判如所诉。 被告***、大兴公司原审一审时辩称，1.***并非本案适格的被告，应依法驳回原告对***的起诉。***是大兴公司的员工，其是涉诉工程的经办人，而非分包人。根据合同相对性原则，***非本案适格的被告。2.原告提交的证据不足以证实被告大兴公司拖欠原告的工程款，原告应承担举证不能的法律责任。原告提交的工程量方面的证据之间存在前后不一，均不足以证实其实际施工的工程范围和工程量。3.原告的起诉已超过法定的诉讼时效。原告和被告之间未签订书面合同，未约定付款时间，依法工程交付之日双方即应结算支付工程款。原告在庭审中自认2014年4月交付工程，但被告最后一笔工程款支付时间是在2014年6月24日之前支付。然而，原告在诉讼时效期间内没有向被告主张权利或向法院提起诉讼，已超过两年的诉讼时效期间。 本院重审后，原告向本院提出“变更诉讼请求申请书”，变更后的诉讼请求为：1.请求判令被告***支付给原告拖欠的工程款722102.47元，并支付利息119146.9元（利息自2015年8月19日开始，按年利率6%标准，暂计算至2018年5月18日，2018年5月18日后的利息另行计算）；2.请求判令由被告大兴公司对被告***拖欠的工程款承担连带清偿责任；3.请求判令本案诉讼费用由两被告共同承担。补充事实和理由: 1.2014年9月15日，原告和被告二共同签订的《工程签证单》证明原告为实际施工人，并完成了相应的工程量，该签证单上明确注明了“工程量确认单”的字样，并由被告二盖章确认，原告本人签名确认。原告所完成的工程量系承包人被告二总体工程量的组成部分，因此，双方盖章和签名的《工程签证单》，可以确定被告二认可了原告所完成的工程量。 2.原告完成的工程量范围由进城大道富怡苑后至建设路建工（委）的土建工程，包括管道开挖、沙土回填、浇灌铺设管道混泥土路面、铺设市政砖块、自来水管道阀门井（含井身结筑、井盖安装，包工包料），不包括水管安装。原告施工范围由工程发包方的代表人之一茶阳水管所所长***，茶阳自来水厂厂长***，以及监理公司广东鸿厦工程管理咨询有限公司工程监理ＸＸ开均签名证明了以上施工范围。 3.涉案的工程系政府建设工程，依据2015年8月19日由建设单位（大埔县茶阳镇人民政府）、施工单位（梅州市大兴建筑工程有限公司）、审核确认单位（大埔县财政局）联合出具的《大埔县财政投资审核中心建设工程结算审核定案书》，工程核定造价为5483107.84元，并由审核人、复核人、建设单位经办人、施工单位经办人联合署名，该工程结算审核定案书无论在形式上，还是在内容上均表现为工程结算的性质，系涉案工程的结算书。因此，该工程结算审核定案书上三方中最后一方订的时间才是涉案工程的结算时间，即2015年8月19日为涉案工程的结算时间。上诉人完成的工程量系被告二承包工程的组成部分，原告完成工程结算时间以整体工程结算时间为准，而不是以原告实际完成工程的时间为结算时间。同时，原告与被告之间也一致同意按财审价格作为工程款结算依据且依据行业惯例，原告完成工程的结算时间也应该以整体工程结算时间为准。 4.根据原告完成工程的范围内，计算出相应的工程量，结合财审单价，继而得出原告完成工程的工程款金额为952102.47元，被告应按此金额全额支付给原告。此前，原告为了及时拿到全部工程款，口头同意待被告二承包的整个工程财审结算通过后，对于原告完成的工程，扣除被告已经支付的23万元工程进度款后，如果被告一次性付清工程款，原告同意按工程款金额952102.47元的70％结算，即按666471.7元结算，但在2015年8月19日整个工程财审结算通过后，被告没有支付相应工程款给原告，至今未付，故被告应支付全额工程款952102.47元给原告。扣除已付的工程进度款23万元，被告还应支付工程款722102.47元给原告。 5.2015年8月19日大埔县茶阳镇城区自来水管道更換工程（第一期）财审结算通过后，被告本应立即付清全部工程款952102.47元给原告，扣除支付的工程进度款23万元，尚需支付722102.47元，但至今未付，因此，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释2004第14号）第十七条、十八条规定，被告应支付相应的利息给原告，利息自2015年8月19日开始，按年利率6％标准计算，暂计算至2018年5月18日，共33月，利息金额：722102.47元×（6％÷12个月）×33个月＝119146.9元。2018年5月18日以后的利息应按此标准计算，直接由被告付清。 6.本案最早计算诉讼时效时间也应在2015年8月19日自来水管道更换工程财审结算通过后的次日开始。无论是原告提供的手机短信截图（原告向被告1催促支付工程款），还是2016年8月原告起诉两位被告和茶阳镇人民政府要求支付拖欠的工程款，以及2017年3月23日大埔县茶阳镇人民调解委员会的调查笔录，足以产生诉讼时效中断的法律后果，原告在2017年6月13日提起的本次诉讼，没有超过法定的2年诉讼时效（民法总则实施前）。 被告***辩称，一、***并非本案的适格被告，请求法院依法应驳回原告对答辩人***的起诉。理由如下：合同的相对性原则是指：合同在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案事实经过是：2014年1月24日，大兴公司成功标的自来水管道更换工程。2014年2月18日，大兴公司与大埔县茶阳镇人民政府签订了《协议书》。协议书签订后，答辩人***被大兴公司任命为前述工程的经办人，答辩人***接受大兴公司的指派，选取了原告的工班负责该工程管道的部分土方开挖工作。也就是说，答辩人***与被告大兴公司之间不是分包关系，答辩人***与原告之间更不存在转包关系。原告工班承建土方开挖工程的相关权利义务与答辩人***无关。根据合同相对性原则，原告无权向与其无合同关系的答辩人***提出请求和提起诉讼，应驳回原告的诉讼请求。 被告大兴公司辩称，一、被告***不是本案的适格当事人，与原告之间没有发生法律关系，并不是原告所诉的转包合同关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。 根据答辩人在原审一审时提交的证据《证明》《关于支付工程款的情况说明》、***在原审一审时提交的证据《证明》、原审一审法院2017年9月12日对***的《询问笔录》及原告在原审一审时提交的证据2《大埔县建设工程中标通知书》及证据3《第一部分协议书》可证，答辩人在2014年2月18日经过合法的招投标程序，与大埔县茶阳镇人民政府签订了自来水管道更换工程的建设工程施工合同，约定由答辩人承包上述工程。其后，答辩人便开始进行工程施工的相关准备，被告一***接受答辩人的指派选取了原告的工班负责该工程土建部分的土方开挖，并由***负责与原告方沟通联系施工事宜。从上述证据及事实可以证明，***选取原告的工班负责该工程土建部分的土方开挖的行为，是经答辩人授权的，***仅是具体事务的经办人（工程经办人），***没有转包行为或分包行为，***与原告之间不存在转包或者分包关系，***与原告之间亦不存在合同关系。因此，根据合同相对性的原则，答辩人从发包人处承包工程后，将工程分包给了原告，双方之间成立合同关系，***与原告之间不成立合同关系。被告***不是本案的适格当事人，请求法院驳回原告的诉讼请求。 二、原告的起诉已超过法定的诉讼时效。 原告在2014年6月中旬因自身原因将其承建的工程按现状（工程未全部完工）交付给答辩人，该工程自交付之日起至起诉时己超过2年的诉讼时效，且根据原告在原审一审时的庭审笔录（2017年11月20日的第二次庭市笔录P4），原告自认答辩人的工程经办人一共支付了23万元给原告，最后一笔工程款是在2014年6月24日支付的，再结合原审一审（第一次庭审笔录P8）时答辩人的陈述其已将工程交付给答辩人的陈述。按照双方此前的约定，原告未期按质按量完成约定的工程，应按照市场价进行结算，双方在2014年6月中旬即按照市场价进行结算并支付了全部的工程款，因此，在双方进行结算并支付最后一笔工程款后，本案的诉讼时效开始计算。根据《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案中，答辩人未与原告签订书面的合同，也未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：”的规定，工程交付之日双方即应结算支付工程款，如果没有支付即是原告的权利被侵害之日，因此，本案应从工程交付之日开始计算诉讼时效，但因答辩人在2014年6月24日支付了工程款，构成诉讼时效中断，其诉讼时效从2014年6月24日至2016年6月23日届满时止。截至原告起诉时，原告主张权利的2年的诉讼时效已经届满，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 三、被告大兴公司没有欠付原告工程款，原告的请求缺乏证据支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。 1.原告存在中途退场的情形，其没有按照约定完成承建工程，依据双方约定，应按市场价对其承建部分的工程进行结算。 根据原告一审提交的证据4《工程签证单》及补充提交的证据《工程量确认单》的内容“由油库对面房子后至印山下市政砖处1354．5m”“大华路（如开发区接口）至印山下市政砖和土堤接合处389．5m”“大华路（如开发区街口）至建工上山管处5354m”可证，原告承建的工程范围就是1200米，其仅完成了1200米的工程量，原告自述完成了2800米的工程量，但其根本没有提供任何的证据予以证明，应承担举证不能的不利责任。 根据原告一审提交的证据5《茶阳镇城区自来水（第一期）***施工实际工程范围》可证，***、***等人均确认了原告的实际施工范围是进城大道富怡苑后至建设路建工，原告亦将该份证据提交，从中可以证明，原告的实际施工范围就是进城大道富怡苑后至建设路建工，根据现场实际情况来看，进城大道富怡苑后至建设路建工的长度约为1200米，没有2800米，原告已经自认了其实际施工的范围就是1200米，并且其具有中途退场的情形。 根据原审一审法院2017年9月12日对***的《询问笔录》中***的陈述“本来他是负责该工程的整个土建工程，但遇到上山的工程就没有做了……开挖、回填、道路市政砖和水泥地板的恢复做了，但是否全部他做我就不清楚，是否包工包料我也不清楚，是否有运泥我不清楚。”“应该是出现了中途退场的情形，因为上山的困难工程就没有做了。”可证，原告承建的工程存在未按约定完工就中途退场的情形。答辩人在2014年6月中旬原告退场后，随即按照此前的约定与其按照市场价进行结算。原告存在中途退场的情形，且其自认完成了1200米的工程量原告主张完成了2800米的工程量没有证据证明，应承担举证不能的不利责任。 2.答辩人与原告之间就工程价款已经在2014年6月24日结算完毕，答辩人向原告支付工程款不应以财审定价的单价及工程量为依据计算工程价款。 原告在2014年2月口头约定，由原告承包自来水管道更换工程全长2800米的土方开挖分包工程，不存在回填沙土、市政广场砖铺设等项目，如原告能按期按质按量完工，则按财局审定价下浮30％结算，否则按市场价结算。原告在2014年3月进场施工后，在2014年6月中旬因自身原因将其承建的工程按现状（工程未全部完工，仅施工了1200米）交付给答辩人，原告未按约定完成合同义务，仅施工了一部分就中途退场，实际施工范围是从老仙基桥到建设路1200米左右。按照原告实际施工的工程项目及完成的工程量，假设是按中标预算单价结算，答辩人应付工程总价款远远未达到23万元，由于原告未按约定完成工程就中途退场，原告与答辩人按照约定以市场价格进行结算，答辫人经简单核算后认定原告的工程价款约15万元，为了让工程继续顺利施工，答辫人合计付了23万元给原告，原告亦予以了认可。 3.根据合同相对性原则，原告无权要求答辩人按照财审核定造价的工程价款支付其承建的工程款。 答辩人与大埔县茶阳镇政府签订的施工合同及其后对工程进行结算并由大埔县财政局出具的《大埔县财政投资审核中心建设工程结算审核定案书》，根据合同相对性的原则，答辩人与政府签订的合同，并以此进行结算所得的价款，不能作为认定原告工程款的依据，原告主张其承建的工程结算价款为952102．47元是没有任何事实依据的，对双方已达成一致的结算价款952102．47元也没有任何证据证实，原告应承担举证不能的不利责任。答辩人没有欠付原告任何工程款，双方的工程款已经结清被告已按合同约定履行完了义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。 四、对于原告主张的利息。 答辩人认为，原告被之间没有欠付工程款，因此不存在支付欠付工程款的利息的问题。且按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。”的规定，原告主张按6％的年利率主张利息超过法律规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人无异议的事实，本院进行如下确认：经过招投标后，大埔县茶阳镇人民政府与被告大兴公司于2014年2月18日签订《协议书》，约定由被告大兴公司对自来水管道更换工程进行承包施工。此后，被告***与原告口头约定，由原告承包施工上述工程的部分土方工程，并约定如果原告承包的工程按质按量完成，工程结算按大埔县财政局定案价格下浮30％计算，反之按照市场价结算。庭审中，双方均认可原告的工程施工范围为本院2018年6月20日的现场勘验结果，即从茶阳镇牌坊侧富怡苑后沿河堤至下桥关，由下桥关往上游至大华路口，途径菜市场往建设路方向至自来水厂山脚，施工长度为2246米。本院于2018年11月19日进行现场勘验，勘验结果为原告实际施工完成的工程量项目（工程范围：茶阳镇进城大道富怡苑后至建设路建工路段）：1.地下工程未发现有水泥石屑垫层和砂回填；2.建设路建工路段至上桥关口约530米有水泥路面，从上桥关桥头至下桥关××旁××了水泥路面，没有铺设市政砖，其余路段无水泥路面。原告承包的工程完工后，被告***一共支付给原告人民币23万元，最后一笔工程款于2014年6月24日前支付。原告曾于2017年3月19日，向大埔县茶阳镇人民调解委员会申请调解，要求***支付剩余工程款，***表示该支付的工程款已经付给***了。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于被告***是否为本案的适格被告的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》对于立案受理条件的规定，要求原告与案件有利害关系，即原告需适格，但是对于被告的规定与之不同，仅要求具有明确的被告，即原告能提供被告准确的名称、住址、联系方式等信息，就可视为有明确的被告，在符合其他受理条件的情况下，法院应当立案受理并使案件进入实体审理程序。被告不存在是否“适格”或“正确”的，除非原告有恶意滥诉的目的，否则法院不得以被告不正确为由，裁定驳回原告起诉。本案中，二被告关于被告***主体不适格，驳回原告诉求的意见于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”，本案中，判断被告***的行为是否属于职务行为应从以下几方面认定：一、被告***是否为被告大兴公司的工作人员。被告大兴公司出具《证明》，证明被告***是被告大兴公司聘用的员工，担任工地施工管理员职务，自来水管道更换工程施工由被告大兴公司委派被告***进行现场管理；案外人茶阳镇自来水厂厂长***在《询问笔录》中表示：“整个工程由***负责，***是大兴公司带来的人……”，以上证据可以认定被告***系被告大兴公司的员工；二、被告***是否以被告大兴公司的名义进行职务代理行为。二被告表示***接受大兴公司的委派选取了原告的工班，***作为工程经办人负责项目管理工作，且原告在庭审中亦表示被告大兴公司系工程承包人，但从发包、结算全部过程均是被告***与原告发生的，根据双方陈诉，可以推定被告***是以被告大兴公司的名义与原告进行职务代理行为；三、被告***进行职务代理行为是否在职权范围内。被告大兴公司委任被告***为项目管理人员，被告***代表公司选择原告的施工队进行施工，代表公司对建设工程进行现场管理，均属于职权范围内的职务行为。综上，被告***的行为属于职务行为，***的职务行为对被告大兴公司发生效力，由大兴公司承担责任。 二、关于原告的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，原、被告双方均同意由大埔县财政局审定价格作为原告工程项目单项的结算依据，在2015年8月19日自来水管道更换工程财审结算通过后，被告未按约支付工程款，没有支付即是原告的权利被侵害之日，因此本案的诉讼时效从2015年8月19日财审结算通过后的次日开始计算，而原告于2017年6月13日向本院提起诉讼，未超过两年的诉讼时效。 三、关于原告实际施工的工程量和工程价款的如何计算的问题。原、被告在庭审中均同意由第三方鉴定机构对原告实际施工工程量及工程造价进行评估鉴定，且评估鉴定的原告施工范围是现场勘验中所确定的双方一致认可的工程范围。2019年5月31日，广州市华盟价格事务所有限公司出具穗华价估（埔）【2019】006号关于大埔县茶阳镇城区自来水管道更换工程（第一期）由***实际施工的工程项目及造价评估结论书，评估得出原告实际施工的工程项目造价为人民币233159元。 四、关于欠付工程款利息的计算问题。原告与被告***、大兴公司未约定欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原告自认在2014年4月11日完工并交付，但原告只要求被告支付自财审审核通过之日即2015年8月19日起至工程款付清之日止欠付工程款的利息，不违反法律法规的相关规定，本院应予支持。但是欠付工程款的利息只能按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超出该利息部分的利息的诉讼请求，本院不予支持。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的主要争议焦点是原告的实际施工的工程量和工程价款的如何计算的问题，双方均同意由第三方评估鉴定机构对原告实际施工的工程项目的造价进行评估。原告虽对《评估结论书》中的鉴定依据和鉴定程序等提出异议，但未提供证据加以证明，亦无证据证据显示该《评估结论书》存在程序上瑕疵或实体上错误，且原告亦不申请评估人员出庭就评估金额相关问题作出解释说明，故原告认为《评估结论书》中评估价格过低的理由不充分，本院不予采纳。综上，本院对广州市华盟价格事务所有限公司出具的《评估结论书》确定的原告实际施工的工程项目的造价总价值为233159元予以认定，被告已支付给原告工程款230000元，仍需支付3159元。关于勘验费用1800元和价格评估费5000元的费用承担问题，因均为需查明案件事实所支付的必要的、合理的费用，且有发票为证，两笔费用应由原、被告共同承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告梅州市大兴建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告***支付欠付工程款3159元及利息（利息2015年8月19日起至工程款付清之日止以实欠本金数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告梅州市大兴建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 勘验费用1800元和价格评估费5000元由原告***和被告梅州市大兴建筑工程有限公司共同承担，即各自承担3400元（勘验费用和价格评估费均由被告梅州市大兴建筑工程有限公司先行垫付，原告***将应当承担部分径付给被告梅州市大兴建筑工程有限公司）。 案件受理费12213元，由原告***负担8269.56元，由被告梅州市大兴建筑工程有限公司负担3943.44元（案件受理费已由原告***预交，原告同意本院不作清退，由被告梅州市大兴建筑工程有限公司在履行判决时径行付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年九月十七日 书记员***