某某、福建新某某建设发展有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再419号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1966年9月12日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建新**建设发展有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区延陵路5号黄龙投资大楼四层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建圣隆礼律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人福建新**建设发展有限公司（以下简称新**公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终6551号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月25日作出（2019）闽民申2151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人***、***，被申请人新**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审称，请求撤销二审判决，改判新**公司支付脚手架延期使用费2067794元，驳回新**公司要求***支付脚手架材料费的反诉请求。事实和理由：（一）双方在《调解协议》中明确案涉脚手架第二笔延期使用费计算时间自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止。1.2014年10月25日，***与新**公司签署《承包协议书》，约定由***为新**公司的建设工程搭设外墙脚手架、安全网、安全防护；承包范围内的单价按52元/平方米计算，脚手架使用期限为18个月。协议签订后，***组织工人进行施工搭设，并将已完成的工作成果交付给新**公司使用。后因新**公司的原因，工程自2015年12月9日至2017年2月停工。2017年6月20日双方签署《调解协议》，第3条约定：“自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止，甲方应向乙方支付的脚手架延期使用费标准和付款方式由双方另行协商确定，应于2017年7月31日前协商完毕。”即双方己自行通过调解的形式明确了自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止系案涉脚手架延期使用的期间。2.工程停工期间，脚手架持续搭设使用并不会构成合同工期的中断。首先，案涉工程停工的原因在于新**公司，与***无关，停工期间脚手架持续搭设使用，并未拆除，该期间脚手架使用费理应继续计算。其次，工程停工期间累计脚手架使用447天。如按合同约定的标准计算，停工期间的延期使用费为447天×0.15元/日/㎡×5.8万㎡=388.9万元。双方调解时，考虑到新**公司停工期间的费用支出、工期重合及其同意一次性支付停工期间的延期使用费，***才作出重大让步，同意新**公司停工期间仅需支付延期使用费145万元。退一步计算，如扣除工期重合4.5个月，即停工期间自2016年4月25日至2017年2月28日，累计也达到309天，该期间的延期使用费为309天×0.15元/日/㎡×5.8万㎡=2688300元。现双方调解完毕后，如不考虑***做出的巨大让步和双方自愿调解的实际，主观认定停工期间不包含合同工期，违背当事人真实意思表示，对***显失公平。再次，新**公司已按《调解协议》第2条的约定向***支付了延期使用费145万元，可见新**公司对于其应向***支付的脚手架延期使用费以及后续延期使用期间系自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日的事实，已予以确认。3.案涉工程款双方未结算，在新**公司尚欠付工程款的情况下，认定脚手架使用期限应按照合同约定使用18个月，混淆了工程款和延期使用费的概念，且新**公司对其主张停工期间应适用合同工期中断，并无提供任何证据加以证明。（二）新**公司支付的脚手架材料费不应由***承担。首先，按照《承包协议书》约定，停工期间的延期使用费系新**公司补偿***的钢材租金和工人工资，并未明确约定延期使用过程中购买材料等更换费用应由***承担。其次，对于新**公司为证明其代垫支付材料费630193元所提交的收款收据等证据，***在原审质证时对其真实性、合法性、关联性均不认可。再次，工程停工系新**公司的原因，与***无关，因此停工期间及复工后假使有产生脚手架安全网、竹片等更换费用，应该由新**公司自行承担。 新**公司辩称，***的主张与事实不符。第一，合同约定的工期从2014年10月25日起为18个月，因新**公司原因工程从2015年12月9日起停工至2017年3月1日恢复施工，恢复施工时***以经济困难提出就前期停工的相关费用阶段性进行调解，新**公司考虑施工仍在进行中，为解决***的经济困难，就该停工阶段的相关事项进行处理，按照145万元予以支付，***拿完钱即消失，后续工程均由新**公司组织工人施工。第二，***主张新**公司没有证据证明工期中断与事实不符，调解协议明确载明对该工程自2015年12月9日至2017年2月停工期间的付款达成协议，有直接的书面记录，并非***所陈述的没有事实，调解协议签订时主合同尚有4.5个月未履行，故新**公司仅是阶段性解决双方停工的问题。第三，二审根据主合同的约定确认工期中断并顺延，有法律依据，符合客观事实。第四，关于材料费，原审对新**公司提供的票据等证据材料经过两次质证，***对购买的价格、数量是无异议的。按照合同约定，承包方式是包工包料，材料费应由***支付，即使延期仍应承担材料费。综上，***的再审主张缺乏事实，二审认定事实清楚，适用法律正确。 ***向一审法院起诉请求：1.判令新**公司支付自2017年3月1日起的脚手架延期使用费，按0.15元/日/㎡的标准计算，支付至脚手架全部拆除完毕之日止(暂计至2017年12月31日，共305天，建筑面积58000㎡，暂计脚手架延期使用费2653500元)；2.判令新**公司承担本案的诉讼费、保全费。庭审后，***确认案涉脚手架已全部拆除完毕,并明确第一项诉求脚手架延期使用费至全部拆除完毕之日共计2156307元。 新**公司向一审法院提出反诉请求：判令***偿还垫付购买安全网171000元,人工费44805元；竹片262650元,人工费133500元；材料费：安全网7198元、竹片11040元。总合计：630193元，并自2018年3月13日起按年利率6％标准计算支付资金占用费,至***偿还上述全部款项之日止,并承担本案反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月25日，***作为承包人与新**公司作为发包人签订一份《承包协议书》，约定：新**公司将延新置业·尚好家园工程7#、8#、9#、10#、11#、12#、***楼外墙脚手架、安全防护、文明施工工程发包给***；合同工期18个月；合同承包价按建筑面积承包价52元/㎡计算；双方商定脚手架使用期限18个月（从外架搭设开始到外架拆架完止）；如果新**公司因施工工期超过本合同规定的拆架期限，双方经协商同意后，签订延期使用协议，并在一个月内支付逾期工期新**公司延期使用一日赔偿按实际面积搭设的外墙面积每日每平方米0.15元计算，以此类推作为钢管的租金和工人的维护工资。该合同还就其他相关事项进行了约定。合同签订后，***依约进行脚手架的搭设。双方确认***搭设的各幢楼脚手架面积分别为：7#楼11277.3㎡、8#-9#楼17360.1㎡、10#-11#楼16491.8㎡、12#楼12683.49㎡。延新置业·尚好家园Ⅱ标段7#-12#楼工程自2015年12月9日起停工。2017年6月20日，***与新**公司签订《调解协议》一份，就延期使用费的付款达成如下协议：一、双方确认***已完成尚好家园7#、8#、9#、10#、11#、12#楼、***外墙脚手架工程的建筑面积为58000㎡；二、自2015年12月9日停工至2017年2月28日，新**公司支付***延期使用费1450000元，该款项在2017年6月21日前一次性付清；三、自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止，新**公司应向***支付的脚手架延期使用费标准和付款方式由双方另行协商确认，应于2017年7月31日前协商完毕；四、新**公司尚有上述工程的部分工程款未付，该工程款的应付款金额及付款时间由双方另行协商确定。该《调解协议》签订后，新**公司已支付上述第二条约定的延期使用费1450000元，但双方至今未能协商确定2017年3月1日起的延期使用费标准和付款方式。案涉7#-12#楼脚手架自2017年7月13日起由新**公司聘请工人陆续拆除，至2018年1月7日全部拆除完毕。新**公司将聘请工人拆除的费用计入已支付的工程款中。另，2016年12月26日，该项目监理单位福建新时代项目管理有限公司向新**公司发出通知单，要求新**公司做好复工前的准备工作，包括对该工程脚手架安全网、竹片进行更换。新**公司为此自行购买材料、聘请工人对安全网、竹片进行更换，其中购买安全网支付171000元、购买竹片支付262650元，更换安全网支付人工费用44805元，更换竹片支付人工费用121500元，拆除双层竹片支付人工费用12000元。 一审法院认为，***与新**公司之间的承揽合同关系，有《承包协议书》《调解协议》为证，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。新**公司因施工工期超过双方约定的拆架期限，依约应向***支付延期使用费。虽双方在《调解协议》中约定自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止的延期使用费标准和付款方式由双方另行协商确定，但双方至今未能协商，故应按照《承包协议书》约定每日每平方米0.15元的标准计算，支付自2017年3月1日起的延期使用费。按照双方确认的7#-12#楼的完成面积，结合7#-12#楼脚手架拆除数量、层数及时间汇总表中记载的拆除面积、拆除时间，以每日每平方米0.15元为标准计算，新**公司应支付给***7#-12#楼自2017年3月1日起至脚手架全部拆除之日止的延期使用费共计2067794元。***主张的延期使用费2156307元中包含了***脚手架部分自2017年3月1日起至2018年2月7日止共计342天的延期使用费88513元（1725.4×0.15×342），因***已确认***脚手架不存在延期使用的情况，故该部分诉求缺乏事实依据，不予支持。***主张本案保全费由新**公司承担，缺乏事实与法律依据，不予支持。新**公司主张复工后，***搭设的安全网与竹片破损老化，新**公司垫资购买、更换安全网、竹片的费用630193元应由***承担。但根据《承包协议书》的约定，延期使用费是作为钢管的租金和工人的维护工资，协议并未约定延期使用过程中购买需更换材料的款项由***承担。故新**公司要求***偿还购买安全网、竹片的款项的反诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。新**公司主张的更换安全网、竹片的人工费用共计178305元（44805元+121500元+12000元），属于延期使用过程中的工人维护工资，应由***承担，新**公司要求***偿还人工费用178305元的反诉请求，合理有据，予以支持。新**公司主张***按年利率6%支付资金占用损失，合理有据，其起算点可自新**公司起诉催讨之日即2018年3月19日起计算。新**公司在法庭辩论终结后申请对***在履行协议中未履行脚手架二层钢网片的造价进行鉴定，已超过举证期限，且与本案的审理没有关联性，不予准许。 一审法院判决：一、新**公司应于判决生效之日起十日内向***支付延期使用费2067794元；二、***应于判决生效之日起十日内向新**公司偿还人工费用178305元及该款自2018年3月19日起至判决确定的付款之日止按年利率6%计算的资金占用损失；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回新**公司的其他反诉诉讼请求。案件本诉受理费28028元，由***负担4686元，新**公司负担23342元；反诉受理费5051元，由***负担1933元，新**公司负担3118元。 新**公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项，并改判支持新**公司反诉诉讼请求，或将本案发回重审；2.判令***承担本案诉讼费。 二审中，双方均未提供新证据。对一审查明的事实，新**公司对“脚手架使用期限18个月（从外架搭设开始到外架拆架完止）、脚手架至2018年1月7日全部拆除”有异议，并认为合同中“延期使用一日赔偿按实际面积搭设的外墙面积每日每平方米0.15元计算”中0.15元系笔误，实际应为0.015元，对其他事实无异议。***对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，二审法院予以确认。 二审法院认为，一、双方于2017年6月20日签订调解协议，就2015年12月9日至2017年2月28日延期使用费的支付协商达成一致，约定新**公司一次性赔偿***自2015年12月9日至2017年2月28日的停工延期使用费1450000元。调解协议明确双方已就延期使用费协商达成一致，因此，调解协议中约定支付延期使用费的2015年12月9日至2016年2月28日期间不再包括在合同约定的工期内，即合同工期顺延。根据2014年10月25日签订的《承包协议书》约定，合同工期18个月，即从2014年10月25日至2016年4月24日，但因新**公司原因，工程于2015年12月9日至2017年2月28日期间停工，该期间不应计算在合同工期内，从合同签订的2014年10月25日至2015年12月9日停工时，工期只有13.5个月，尚有4.5个月应当顺延，故工期从双方已调解处理的时间段结束后即2017年3月1日重新计算顺延4.5个月，即合同工期应至2017年7月15日，从2017年7月16日起再重新计算延期使用费，新**公司主张工期应顺延予以支持，***主张延期使用费应从2017年3月1日起计算不予支持。因工期应顺延4.5个月，延期使用费应从2017年7月16日起计算，从2017年3月1日至2017年7月15日共计135天，7#-12#楼面积共计57812.69㎡，2017年3月1日至2017年7月15日的延期使用费为1170707元（135×57812.69×0.15），一审判决新**公司应支付延期使用费2067794因未扣减工期顺延4.5个月导致计算错误，应予纠正。故新**公司应支付给***7#-12#楼自2017年7月16日起至脚手架全部拆除之日止的延期使用费为897087元（2067794-1170707），一审判决认定应支付延期使用费2067794元不当，予以纠正。二、***签订的承包协议书约定的是包工包料，包括一切材料；合同约定脚手架延期使用费每日每平方米0.15元远高于合同工期内的使用费每日每平方米0.096元，而合同工期内的使用费已包括材料费、人工费等所有费用；新**公司因自身原因导致工期延期已支付了延期使用费，再承担垫付的脚手架材料费显失公平。因此，新**公司垫付的脚手架材料费、人工费应由***承担。一审认定新**公司根据项目监理通知，要求做好复工前的准备工作，包括对该工程脚手架安全网、竹片进行更换，新**公司为此自行购买材料、聘请工人对安全网、竹片进行更换，其中购买安全网支付171000元、购买竹片支付262650元，更换安全网支付人工费用44805元，更换竹片支付人工费用121500元，拆除双层竹片支付人工费用12000元。双方当事人对该部分事实无异议，故确认新**公司垫付材料费433650元、人工费178305元，以上垫付款合计611955元由***承担。一审以合同未约定为由判决***不必承担垫付的脚手架材料费不当，予以纠正。新**公司上诉请求部分成立，予以支持，其他请求缺乏依据，予以驳回。 二审法院判决：一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初353号民事判决；二、新**公司应于本判决生效之日起十日内向***支付延期使用费897087元；三、***应于本判决生效之日起十日内向新**公司偿还垫付款611955元及该款自2018年3月19日起至本判决确定的付款之日止按年利率6%计算的资金占用损失；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回新**公司的其他反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费28028元，由***负担18552元，新**公司负担9476元；反诉受理费5051元，由***负担4904元，新**公司负担147元。二审案件受理费33079元，由新**公司负担9623元，***负担23456元。 本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提供一份《**置业·尚好家园二期7#-12#楼外脚手架工程停工期及延长工期工程损失补偿》，拟证明2017年3月1日新**公司确认案涉工程停工期间及超工期期间的脚手架延期使用费暂结到2017年2月28日应向***支付3867668.96元。新**公司质证认为该证据逾期提交，且公司没有任何人与***签过这份材料，对其来源存疑。 新**公司提供一份脚手架合同，拟证明在目前工价上涨的情况下，脚手架使用费每平方米也才53元。***质证认为该证据与本案没有关联性。 本院认为，***提供的《**置业·尚好家园二期7#-12#楼外脚手架工程停工期及延长工期工程损失补偿》已被双方于2017年6月20日签署的《调解协议》所取代，故该证据并非与本案基本事实有关的证据,因***无正当理由逾期提交，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定，不予采纳。新**公司提供的脚手架合同与本案没有关联性，不予采纳。 对双方在一审、二审中均无异议的事实，本院予以确认。 本案再审争议焦点是：1.在计算脚手架延期使用期间时是否应扣除工期顺延4.5个月；2.***是否应承担延期使用期间安全网、竹片等更换费用。对此，本院分析认定如下： （一）关于在计算脚手架延期使用期间时是否应扣除工期顺延4.5个月 本院再审认为，***与新**公司在2017年6月20日签订的《调解协议》中约定，自2015年12月9日停工至2017年2月28日，新**公司支付***延期使用费145万元。由于停工期间脚手架仍处于实际使用状态，《承包协议书》约定的18个月工期至2016年4月24日已经届满，结合《承包协议书》约定的延期使用费计算标准，可以认定双方在确定该145万元脚手架延期使用费金额时已经一并考虑了停工期间与合同工期有所重合的因素，并不存在工期需要顺延的情形。尤其是双方还在《调解协议》中明确约定，自2017年3月1日起至实际拆除完毕之日止，新**公司应向***支付脚手架延期使用费。因此，新**公司关于《调解协议》未涉及主合同的工期，停工时主合同工期尚余4.5个月应予顺延的主张，没有事实依据。一审认定新**公司应支付延期使用费2067794元，计算正确；二审因扣减工期顺延4.5个月导致计算错误，应予纠正。 （二）关于***是否应承担延期使用期间安全网、竹片等更换费用 本院再审认为，新**公司提交的监理工程师通知单、收款收据、结算表等证据能够相互印证，可以认定新**公司在工程复工前，对脚手架安全网、竹片进行了更换。原审据此对新**公司支出的材料费、人工费予以确认，并无不当。《承包协议书》约定，***承包方式为包工包料，且必须做好所有已完成工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，承包人应自费修复。由于《承包协议书》中约定的延期使用费每日每平方米0.15元已大幅高于合同期内按52元折算的每日每平方米0.096元的计算标准，故***在主张延期使用费的同时，理应保证延期使用期间脚手架符合合同约定的质量要求，承担新**公司修复脚手架所垫付的材料费、人工费。二审对此认定正确，应予维持。 综上所述，***与新**公司在《调解协议》中明确约定了支付脚手架延期使用费的起止期间，二审从中扣除4.5个月工期，没有事实依据，本院予以纠正。***应按照《承包协议书》关于包工包料的约定，在主张延期使用费的同时，承担修复脚手架的材料费、人工费，二审该项认定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终6551号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、撤销福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终6551号民事判决第四项； 三、变更福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终6551号民事判决第二项为：福建新**建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付延期使用费2067794元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费28028元，由***负担4686元，福建新**建设发展有限公司负担23342元；反诉受理费5051元，由***负担4904元，福建新**建设发展有限公司负担147元。二审案件受理费33079元，由福建新**建设发展有限公司负担28175元，***负担4904元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　石　东 审　判　员　　*** 代理审判员　　郑　鸿 二〇一九年九月三十日 书　记　员　　潘　磊