某某、贵州派威保安服务有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民事判决书 (2021)黔01民终2168号 上诉人（原审原告）:***，男，1973年9月1日出生，汉族，住贵州省开阳县。 委托诉讼代理人：***，女，1975年3月2日出生，苗族，住广东省中山市东区，系开阳县中山社区为***推荐的代理人。 被上诉人（原审被告）：贵州派威保安服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区茶店茶花园A座3单元1层1号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路199号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，贵州富迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州富迪律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人贵州派威保安服务有限公司（以下简称派威公司）、中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司（以下简称移动贵阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销原判；二、判令被上诉人派威公司向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金136415.88元（工作年限从2006年12月1日用工之日起算至2020年4月30日止共13年零5个月，经济赔偿金=工作年限×12个月税费前平均工资×2倍=13.5个月×5052.44元×2=136415.88元）；三、判令被上诉人派威公司向上诉人返还多扣的2020年4月工资531.1元；四、判令被上诉人派威公司向上诉人支付2019年10月延迟缴纳医保期间应由医保统筹金支付的医疗费用（3789.95元-400元）×70%=2372.95元；五、判令被上诉人派威公司承担本案的诉讼费用；六、判令被上诉人派威公司和被上诉人移动贵阳分公司为以上所有诉讼请求承担连带责任。事实和理由：一、一审法院审判程序严重违法，上诉人在没有收到本案任何证据副本的情况下就开庭审理并做出一审判决。在一审开庭时存在被上诉人派威公司和被上诉人移动贵阳分公司未向上诉人提供证据副本的违法行为。一审庭审中不给上诉人提供证据副本却让其质证的行为，严重违反法定程序，程序违法必然导致实体判决的违法，所以一审判决因其程序违法而应当撤销；二、一审法院判决选择性避开重要证据不予审查，错误认定被上诉人派威公司仅需支付解除劳动合同的赔偿金为5302.22元。其事实认定错误，适用法律错误。1、一审判决书故意避开派威公司提交的《车辆驾驶服务框架协议》这一重要证据的审查结论。①在派威公司和移动贵阳分公司不能提供原件以证明该证据合法并真实的情况下，即使该证据是真实合法的，根据合同的相对性原则、诚信原则、遵循惯例等原则，派威公司和移动贵阳分公司签订的《车辆驾驶服务框架协议》也对上诉人***不产生效力。因派威公司和移动贵阳分公司签订的《车辆驾驶服务框架协议》在先（2019年8月27日），上诉人与派威公司签署的劳动合同在后（2019年9月4日），但派威公司与上诉人签署劳动合同时并没有就合同性质的变化进行特别说明，而***从2006年12月1日至2019年8月31日，即与派威公司签订劳动合同之前所签的合同都是劳务派遣合同，所以在没有特别说明的情况下，根据劳动合同签订的惯例原则，***与派威公司签订的劳动合同也应当为劳务派遣合同。②从该证据的内容可知，派威公司与移动贵阳分公司签订的《车辆驾驶服务框架协议》是典型的“假外包，真派遣”协议，其目的就是贵阳移动用假外包的形式逃避其应当承担的派遣用工责任。《车辆驾驶服务外包框架协议》约定其中“甲方（贵阳移动）有权要求乙方（派威公司）调换驾驶人员”、“甲方可退回乙方驾驶人员”、“考核办法”等内容及约定的费用结算形式等，均与劳务外包的实质不符，这些用语都是劳务派遣合同的专用术语；且上诉人仍持续地在开阳移动从事内容一致的工作、在开阳移动的直接管理、指挥、监督下驾驶车辆，享受着相同的待遇，这一事实都符合劳务派遣的实质。所以应当适用《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。2、一审法院违排除***提供的合法真实证据，错误认定***的工作年限仅为7个月。判决书第6页载明“根据庭审查明，原告实际在被告派威公司工作7个月（辞退前一月）剩余工作年限原告未能提供证据予以证实其主张，本院不予采信。”***有以下充足的证据证明从2006年12月1日起至2020年4月一直在移动贵阳分公司的开阳移动部门任驾驶员的事实。①根据***仲裁和一审中提交的证据：工作服和《工作证》，足以证明其用工单位为“中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司”开阳移动部门；从用工之日2006年12月1日之后两个月，贵阳移动就向***发放了《工作证》及工作服。《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。一审庭审中对工作服和《工作证》等法律明文规定能证明上诉人工作场所、工作岗位的重要证据的证明内容避而不论，严重违反审判应当尊重客观事实的原则。在***已经提交工作服和《工作证》足以证明其工作场所、工作岗位均无变化的情况下，一审法院违反中立客观的法律规定，否定***从2006年12月1日起至2020年4月一直在贵阳移动分公司的开阳公司任驾驶员的事实。②根据***在仲裁和一审中提交的不间断的社保证明、***与案外人贵阳市保安服务总公司小河分公司签订的《劳动合同书》，其中第二条第（一）项明确载明“甲方根据需要安排乙方在贵阳移动部门从事驾驶工作，其职务为驾驶员”，即证明其合同性质为劳务派遣合同，用工单位为移动贵阳分公司的开阳移动部门，从2006年12月1日开始派遣单位就为其缴纳社保。***一直在移动贵阳分公司下属部门开阳移动从事驾驶员工作，其工作场所、工作岗位均无变化，因此***在移动贵阳分公司的开阳移动部门工作的用工时间应当从2006年12月1日起算至2020年4月30日止。3、根据证据和客观事实，***的工作年限应当从移动贵阳分公司的用工之日2006年12月1日起算至派威公司违法解除劳动合同之日的后一个月，即2020年4月30日止共13年零5个月。①***虽然提交了最高院的指导性类案，但一审判决却违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》中强调同案同判，类案检索，统一法律适用的指导思想。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（2020-07-27）九、检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。十、公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。劳务派遣公司的变更不应成为工作年限连续计算的阻却因素，其工作年限应当从用工之日起算。②一审判决简单粗暴，无法律依据，不尊重客观事实，没有说明任何理由就粗暴否认***工作年限应当连续计算的事实。法律明确规定劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。《劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。第二十五条赔偿金的计算年限自用工之日起计算。具体到本案当中，***于2006年12月1日用工之日起，一直在移动贵阳分公司的下属部门开阳移动从事驾驶员的工作，其派遣单位虽然屡次变更，但从2006年12月1日至2020年4月30日，申请人的工作场所、工作岗位均无变化，故依照上述法律及司法解释之规定，申请人的工作年限应自2006年12月1日用工之日起计算至2020年4月30日止，共计13年零5个月。4、一审判决书将实发工资错误认定为“应得工资”4756.11元，此系对基本法律概念的理解错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算.劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国个人所得税法实施条例》个人所得税法规定的各项个人所得的范围：（一）工资、薪金所得，是指个人因任职或者受雇取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。以上法律对工资的界定可知纳税对象为“应得工资”，所以应得工资就是税费前工资。上诉人被解除《劳动合同》前12个月的税费前月平均工资为5052.44元。所以，***应当获得违法解除劳动合同的经济赔偿金为：13.5个月×5052.44元×2=136415.88元。5、一审判决违法排除重要证据，违法分配举证责任，从而错误认定“原告主张被告移动贵阳分公司对诉请承担连带责任，于法无据，也未举证证实两被告之间系劳务派遣合作关系，本院不予支持”。①一审判决既不确认派威公司与移动贵阳分公司之间属何种合作关系，又否定***提出的非劳务派遣合作关系，违反判决的明确性原则。②根据合同相对性原则，派威公司与移动贵阳分公司之间属何种合作关系，其与***无相对关系，***无此举证义务，一审法院却枉法判决***不仅要提交证据证明双方之间属何种合作关系，并还要为此承担举证责任而承担不利后果。其实***提供的《劳动合同》已经证明其与派威公司之间存在劳务派遣关系；***提供工作服和《工作证》证明亦已经证明其与移动贵阳分公司之间存在用工关系，所以根据逻辑，派威公司和移动贵阳分公司之间当属劳务派遣合作关系。③根据法律规定，移动贵阳分公司违法退回***，并导致其被违法解除劳动合同，应当与派威公司为本案的所有诉讼请求承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条用人单位不得解除劳动合同的情形劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：......（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的：《劳务派遣暂行规定》第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。法律规定，用工单位退回劳动者，导致其被违法解除劳动合同，应当就赔偿金与派遣单位承担连带责任。用工单位依照上述规定退回劳动者，劳务派遣单位据此违法解除劳动合同需要支付赔偿金的，用工单位应就赔偿金承担连带责任。具体到本案当中，移动贵阳分公司因***患病而将其退回，派威公司因此违法解除与***的《劳动合同》，所以派威公司与移动贵阳分公司应当承担连带责任。三、一审判决认定派威公司“2020年4月发放给申请人的4210元系辞退补偿款”，该认定事实错误，适用法律错误。该款项的法律本质为《劳动合同法》四十条第一项中“额外支付劳动者一个月工资”。所以，派威公司应当向上诉人返还多扣的2020年4月的工资531元。1、派威公司于2020年4月发放的4210元其命名虽为“辞退补偿款”，但该称呼非法律专用名词，其法律本质当属《劳动合同法》四十条第一项中，因解除劳动合同而额外支付给劳动者的一个月工资。其发放时间刚好与每月发放工资的时间符合，其数额也刚好与上诉人每个月实发工资相同。2、客观事实应当是：***因病收到《辞退通知书》后，向派威公司递交申请调岗并继续履行劳动合同的《申请书》，但在移动贵阳分公司坚持退回***的情况下，派威公司于2020年3月电话通知辞退，且多发放一个月工资，即2020年4月税费后工资4210元。四、一审判决派威公司向***支付代为领取医保基金拨付的医疗费610.15元，该金额认定及法律适用错误。1、一审法院违法采信缺乏真实性和合法性的证据。派威公司提交的《贵阳市城镇职工基本医疗保险费用手工结算核准拨付通知（企业住院因无任何主管部门及单位公章对其出具的真实性及内容予以担责；亦不能证明“间某某”为何部门的“分中心分管主任”；“间某某”也不能确认就是何部门的“分中心分管主任”。所以根本不能确认《手工结算核准拨付通知》的真实性和合法性，在一审庭审中，***明确提出理由否认该证据的真实性和合法性的基础上，一审法院仅凭一自然人签名的《手工结算核准拨付通知》就认定***的医保报销金额，实乏法律人之审慎原则。在***支付了3789.95元住院费的基础上，仅报销610.15元，其报销比例仅为16%，如此低的报销比例，普通人的生活经验都足以知晓其报销金额绝对错误，故一审判决认定医保仅报销610.15元的事实认定错误。2、根据以下规范性文件，应当认定医保统筹金支付的医疗费用为（3789.95-400）×70%=2372.95元，而非610.15元。贵州省人民政府办公厅关于印发《贵州省整合城乡居民基本医疗保险制度实施方案》的通知（黔府办发〔2016〕52号）第二、（三）2、项住院（含住院分娩）。稳定住院保障水平，政策范围内住院费用支付比例保持在75%左右，逐步缩小政策范围内支付比例与实际支付比例间的差距。各级起付标准和支付比例范围分别为：省级不高于1500元、不低于50%，市级不高于800元、不低于60%，县级不高于400元、不低于70%，乡级不高于100元、不低于80%。各统筹地区结合实际制定本统筹区域定点医疗机构住院医保支付具体标准。因被上诉人派威公司延迟缴纳上诉人2019年10月的医疗保险费用，导致其住院期间不能享受基本医疗，所以应当向上诉人支付医保应当报销的费用（3789.95元-400元）×70%=2372.95元。 派威公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判；二、***主张从2006年12月至2020年4月共计13.5个月的经济赔偿金无事实依据。首先，双方存在劳动关系的时间是从2009年9月4日至2020年3月31日共计7个月，***提交了其与案外人从2012年至2015年的4年的劳动合同，无法证明其与派威公司存在长达十多年的劳动合同关系，而且从***提交的“社会保险证明”看，其参保地点有开阳县也有云岩区，说明其用人单位一直在变动。三、***主张派威公司返还多扣的2020年4月工资531.1元，双方在2020年3月31日就已经解除劳动合同关系，4月发放的补偿金而非工资，不存在多扣工资的说明；四、第三项上诉人请求均在仲裁、一审查明清楚，也有相应证据佐证。 移动贵阳分公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应维持原判。移动贵阳分公司与***之间无任何法律关系，***要求该公司承担连带责任无事实和法律依据。 ***向一审法院起诉请求：1、撤销开劳人仲终字〔2020〕第63号仲裁裁决书；2、判决被告派威公司支付原告医保统筹基金支付的医疗费2372.95元；3、判决被告派威公司返还原告多扣的2020年2月和4月的工资1062.20元；4、判决被告派威公司支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金136415.88元；5、判决被告派威公司承担本案的诉讼费用；6、判决两被告对前述诉请承担连带责任。 一审法院认定事实：***与派威公司于2019年9月4日签订了《劳动合同》，合同约定起始期限为2019年9月1日至2021年3月31日。双方签订的劳动合同第九条第三款约定：***有以下情形之一的，派威公司有权解除合同，但应提前三十日以书面形式通知原告或额外支付一个月工资：（1）乙方患病或者非因工受伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事被告派威公司另行安排的工作的；（2）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。2019年11月4日至11月7日期间***因急性脑梗死在开阳县人民医院住院治疗，本人花去医疗费3789.95元。2020年5月15日派威公司依法办理了基本医疗保险费结算手续，代***领取了医保基金拨付的610.15元医疗费。 同时查明，派威公司发放***工资至2020年3月，派威公司从签订劳动合同起至2020年3月期间为***缴纳了社会保险费，2020年4月，被告派威公司向***发放了辞退补偿款4210元，劳动关系存续期间***的应发工资平均为4756.11元。派威公司的工作岗位不限于驾驶员，还有保安等岗位，在解除劳动合同前***、派威公司均没有向行政职能部门认定工伤及后续程序，也没有对***进行体检，其社会保险证明显示的实际工作年限为13年。另查明，***于2020年1月17日提出调岗申请，派威公司于2020年1月8日向***送达《员工辞退通知书》，内容为：根据公司驾驶员岗位用工原则，考虑你本人及乘车人的生命安全，根据《劳动合同法》第四十条的规定，你目前的身体状况不能胜任公司驾驶员工作，公司决定提前一个月通知你本人对你作出辞退处理，并依法额外支付你一个月的工资。还查明，派威公司对开阳县劳动人事争议仲裁委员会开劳人仲终字（2020）第63号裁决不服向法院提起诉讼，2020年9月24日***对该裁决亦不服提起诉讼。 一审法院认为，劳动合同当事人双方均享有解除劳动合同的权利，但得依法行使，当事人对自己的主张有义务提供证据。本案的争议焦点为：1、派威公司解除***的劳动关系是否合法；2、***主张的经济赔偿金的数额是否符合法律规定；3、***主张返还的多扣工资及医疗费是否举证予以证实；4、移动贵阳分公司对***诉请是否承担连带责任。1、关于派威公司解除劳动合同是否符合法律规定的问题。本案中，派威公司以***不能继续从事驾驶员工作也无法胜任其他工作为由，根据《劳动合同法》第四十条的规定解除与***之间的劳动合同。在解除与***劳动合同之前，被告派威公司在有其余明显低于驾驶员岗位风险的情况下，没有给予***调整岗位的机会及离岗体检，同时派威公司也未提交该项证据，直接解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”之规定。根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发〔1994〕479号）第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”之规定，***于2019年11月4日因急性脑梗死进行治疗，派威公司于2020年3月解除***劳动合同，在解除劳动合同时***处于医疗期内，其解除行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；”之规定，综上，派威公司解除***劳动合同的行为违法。2、关于***主张的经济赔偿金的数额是否符合法律规定的问题。派威公司解除劳动合同行为违法，就***主张经济赔偿金的数额而言系基于工作年限为13.5年的事实，而根据庭审查明，***实际在派威公司工作7个月（辞退前一月），剩余工作年限***未能提供证据予以证实其主张，不予采信。本案中***月应得工资为4756.11元，工作时间为7个月，派威公司应支付***违法解除劳动合同的赔偿金数额为9512.22元（4756.11元×2），扣除派威公司已经支付的4210元，还应支付赔偿金5302.22元。3、***主张返还的多扣工资及医疗费是否举证予以证实。***主张被告派威公司支付产生的3789.95元医疗费用中由医保统筹金支付部分2372.95元，是基于派威公司延迟缴纳导致不能报销而造成的经济损失。2020年5月15日派威公司为***办理了基本医疗费结算手续，属于医保基金支付的仅有610.15元，派威公司也自认代为领取并自愿返还，故支持610.15元。关于多扣工资***未能证明多扣工资的事实，不予采信。4、移动贵阳分公司对***诉请是否承担连带责任。***主张移动贵阳分公司对诉请承担连带责任，于法无据，也未举证证实两被告之间系劳务派遣合作关系，不予支持。综上所述，***诉请部分成立，予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条、四十二条、四十七条、四十八条、八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告贵州派威保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***解除劳动合同赔偿金5302.22元及代为领取医保基金拨付的医疗费610.15元，合计5912.73元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告派威公司负担。 本院二审审理期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织双方当事人进行举证质证。上诉人***提交以下证据：1、车辆驾驶服务框架协议照片，拟证实派威公司和移动贵阳分公司之间系“假外包真派遣”。被上诉人派威公司经质证认可真实性，但认为该协议是派威公司和移动贵阳分公司之间的合作内容，该份协议在仲裁审理时移动贵阳分公司已经提交，不属于新证据，达不到证明目的。被上诉人移动贵阳分公司经质证认可真实性，但认为该协议看出派威公司与移动贵阳分公司之间以工作量为结算方式，按照订单量加考核结果支付报酬，完全符合劳务外包的关系不属于新证据。2、李某某和派威公司签订的《劳动合同》、《中国移动贵州公司员工请假单（2016版）》，拟证明李某某与***一样同属于移动贵阳分公司员工，李某某请假需填写中国移动贵州分公司员工请假单，并经开阳分公司总负责人杨某某经理签字批准，并加盖移动开阳分公司的公章才能休假，故符合劳务派遣用工的特征。派威公司经质证认为不属于新证据，与本案无关联。移动贵阳分公司经质证认为涉及的系开阳分公司，与移动贵阳分公司无关。3、***体检报告、***与案外人贵阳市保安服务总公司小河分公司签订的《劳动合同书》，拟证实体检报告载明***的单位为移动贵阳分公司，从2008年12月17日***已在移动贵阳分公司工作，《劳动合同书》证实***系在2006年12月就被派遣到开阳移动从事“驾驶工作”。派威公司经质证认为不属于新证据，与派威公司无关，达不到证明目的。移动贵阳分公司经质证认为体检报告无体检中心公章，真实性不予认可，虽然报告封面有移动公司，但不能体现具体工作单位，达不到证明目的，对《劳动合同书》真实性无法确认，与移动贵阳分公司无关联性，达不到证明目的。4、***儿子与派威公司杨总的录音光盘，拟证实因派威公司延迟缴纳社保，导致***住院不能享受医保报销，派威公司杨总要求***先自行垫付医疗费。派威公司经质证认为对三性均不予认可，但认为因***报销费用不高，派威公司自愿承担***诉请派威公司承担的医保统筹基金支付的医疗费2372.95元。移动贵阳分公司经质证认为该证据与移动贵阳分公司无关联性。 二审中，派威公司表示自愿承担***诉请派威公司支付的医疗费用中由医保统筹金支付部分的2372.95元。派威公司陈述，***的工资发放方式为每月发放当月工资。除2021年1月***的工资中扣除社保个人部分的金额为727.1元外，其余每月工资中扣除社保个人部分的金额为531.1元。另查明，2019年7月31日，中国移动通信集团贵州有限公司向贵州派威保安服务有限公司发送《中选通知书》，告知贵州派威保安服务有限公司中选2019年——2021年贵州公司驾驶服务外包项目标段1（贵阳），同年8月27日中国移动通信集团贵州有限公司与贵州派威保安服务有限公司签订《车辆驾驶服务外包框架协议》。再查明，中国移动通信集团贵州有限公司开阳分公司为独立法人，***提交的《养老费缴纳明细》显示2006年、2007年***的养老保险由贵阳市保安服务总公司小河分公司缴纳。2012年、2013年、2014年、2015以***为乙方，贵阳市保安服务总公司小河分公司为甲方分别签订的《劳动合同》中，约定“甲方根据需要安排乙方在贵阳移动从事驾驶工作，职务为驾驶员。”又查明***2019年9月应得工资为4702.52元，2019年10月应得工资为4950.52元，2019年11月应得工资为5173.52元，2019年12月应得工资为4795.52元，2019年年终福利3000元，2020年1月应得工资为4418.31元，2020年2月应得工资为4458.52元，2020年3月应得工资为4741.52元。其余二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、派威公司与***成立劳动的时间，以及应向***支付的违法解除劳动关系赔偿金的数额；二、***主张返还的多扣工资及医保基金支付的医疗费是否应予支持；三、移动贵阳分公司是否应在本案中承担连带责任。 关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。”之规定，本案中***在一审陈述称：“2006年12月及2007年12月社保明细截图，证明2006年12月1日，其社保缴费单位为案外人贵阳市保安服务总公司小河分公司，结合双方签订的基本相同的四份《劳动合同书》可知原告从2006年12月1日就被派遣制被告移动公司的下属部门开阳公司任驾驶员”；而***与派威公司于2019年9月1日签订了固定期限《劳动合同》，因此贵阳市保安服务总公司小河分公司、派威公司分别为用人单位。虽***主张其工作年限应为13.5年，但其先后与贵阳市保安服务总公司小河分公司、派威公司签订《劳动合同》，在与派威公司签订的《劳动合同》中约定起始日期为2019年9月1日至2021年3月31日。2020年1月8日，派威公司向***送达《员工辞退通知书》后并向***支付工资截止到2020年3月，双方的劳动关系于2020年3月解除，因此***在派威公司的实际工作时间为7个月。在***提交的其与贵阳市保安服务总公司小河分公司签订的《劳动合同》证实，期间系贵阳市保安服务总公司小河分公司派遣***到贵阳移动从事驾驶工作。同时，***未提交证据证实贵阳市保安服务总公司小河分公司与派威公司之间具有关联性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”之规定，本案中，虽***主张其一直在移动开阳公司工作，工作地点、工作岗位未变，但在此期间***分别与贵阳市保安服务总公司小河分公司、派威公司签订《劳动合同》，分别由贵阳市保安服务总公司小河分公司、派威公司派遣到移动开阳公司工作，现有证据不能证实贵阳市保安服务总公司小河分公司与派威公司之间具有关联性，同时，移动贵阳分公司与移动开阳分公司系独立法人，该两个公司间亦不具有关联性。故***与派威公司之间的劳动关系应从双方签订《劳动合同》之日计算至双方解除劳动关系止。本院对***主张其与派威公司之间的劳动关系为13.5年的主张不予采信。原判认定派威公司系违法解除与***劳动关系，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“《中国人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资“之规定，根据本案查明事实，***2019年9月2020年3月期间月平均应得工资应为5097.49元，工作时间为7个月，故派威公司应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金为（5097.49元×1年×2倍）＝10194.98元，扣除派威公司于2020年4月向***发放的4210元“辞退补偿款”，还应支付赔偿金为5984.98元，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 关于焦点二，***主张派威公司向其返还多扣的2020年4月工资531.1元，双方均认可派威公司为***交纳的社会保险截止至2020年3月，双方劳动关系于2020年3月解除，且派威公司于2020年4月向***发放的4210元为辞退补偿款而非2020年4月的工资，故***主张派威公司返还2020年4月多扣的工资531.1元没有事实和法律依据，本院不予支持。对于***主张派威公司应向其支付产生的3789.95元医疗费用中由医保统筹金支付部分的2372.95元，二审中，派威公司表示愿意承担该费用，本院从其自愿。 关于焦点三，移动贵阳分公司是否应在本案中承担连带责任的问题，因本案劳动合同系***与派威公司签订，***提交的《车辆驾驶服务外包框架协议》也系派威公司与中国移动通信集团贵州有限公司签订，同时，***的实际工作地点在移动开阳分公司，移动贵阳分公司与移动开阳分公司均系独立法人，该两个公司间亦不具有关联性。故***要求移动贵阳分公司在本案中承担连带责任于法无据，本院不予支持。另，对于***所提一审程序违法的上诉意见，未提交证据予以证实，本院不予采信。 综上所述，***的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中国人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初3749号民事判决第二项； 二、变更贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初3749号民事判决第一项为贵州派威保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付***解除劳动合同赔偿金人民币5984.98元、医保基金支付的医疗费人民币2372.95元，共计人民币8357.93元； 三、驳回***其余诉讼请求。 一审案件受理费10元，由贵州派威保安服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州派威保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年五月二十五日 法官助理*** 书记员***