某某、镇雄县教育体育局等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省镇雄县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云0627民初793号

原告***，男，汉族，生于1975年01月07日，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。

委托代理人樊敬，贵州锐驰律师事务所律师。

被告镇雄县教育体育局，统一社会信用代码：115321280151450506。

住址：镇雄县南大街五一路19号。

负责人朱啟才，局长。

委托代理人龚玉红，云南南广律师事务所律师。

被告云南大同建筑集团有限公司，统一社会信用代码：915326002181726225。

住址：云南省文山壮族苗族自治州文山市秀峰路99号。

法定代表人华一龙，总经理。

委托代理人胡家顺，云南意衡律师事务所律师。

被告***，男，汉族，生于1971年09月15日，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区。

委托代理人朱家雄，男，汉族，生于1979年12月03日，云南省镇雄县人，系镇雄县木卓镇法律服务所法律工作者，住该所职工宿舍。

原告***诉被告镇雄县教育体育局（以下简称教育局）、云南大同建筑集团有限公司（以下简称大同公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人樊敬、被告教育局的委托代理人龚玉红、大同公司的委托代理人胡家顺、***的委托代理人朱家雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2019年5月6日，被告大同公司中标获得由被告教育局招标项目“中等职业技术学校”教学楼、行政楼、图书馆的基础、主体建设，被告***为劳务分包人或挂靠人。2019年10月，经案外人聂华介绍，被告***将涉案工程项目的“模板工程”又分包给原告进行施工，承包方式为包工不包料，约定单价为每平方米43元。原告与***达成合意后，原告于2019年10月30日进场开始施工，直至2020年1月22日（农历28日），因***拒绝与原告签订书面合同而产生分歧，原告停止施工，被告***非但不按约定与原告补签合同，反而与他人联系将剩余工程做完。原告施工期间的工程量经原告与被告***指派的施工员韩光友核算确认为图书馆10427.7㎡、1＃教学楼390.21㎡、行政楼AB栋8821.1㎡、2＃教学楼6500.98㎡，共计26139.99㎡，工程款合计为1124019.57元（43元×26139.99㎡）。经原告核算被告***已支付534755.9元（其中464755.9元以代付工资形式支付，70000元直接支付给原告），剩余尾款589263.67元未付。在原告多次催告下，被告***不出面解决和支付原告款项，原告又找到其他被告，其他被告又让与***对接，但***连原告的电话都不接。原告遂于2020年10月20日起诉至镇雄县人民法院。庭审中，被告***对原告起诉的工程量、工程单价、工程总价均予以认可，但对已支付款项有异议，认为已支付的款项为90万余元，其在庭审中表态原告撤诉后，在庭下与原告对账。但原告撤诉后，被告却要求原告签署扣减原告工程的书面资料，毫无对账付款诚意。因此原告只能再次起诉至法院要求解决。现原告根据被告提交的资料进行核算，被告已付款项应为837263.7元（含代付工人工资和自己收到的70000元），且基于诚实信用，原告再自行扣减125675元的剃打、拆模等费用，故被告应付剩余尾款为161080.87元。原告在退场时遗留在工地价值3200元的材料（钉子70件、铁丝1圈、套管1件、水泥钉10盒、内撑）被被告***使用，要求被告***一并支付。原告认为，农民工人的血汗钱不容侵犯！原告作为模板工程的施工人，其施工工程量、工程单价被告***均予以认可，故本案工程总价明确，至于已付款项多少、应扣款多少，原告已据实计算并主动扣减。本案属于劳务工程，属于建设工程施工的组成部分，故发包人及转包人均应承担相应支付义务。请求人民法院依法判决：1.被告大同公司、***向原告支付工程款161080.87元，并按同期贷款市场报价利率计算支付从2020年8月11日起至履行完毕之日止的利息；2.被告教育局在欠付工程款范围内对第1项请求承担连带支付责任；3.被告***支付原告材料费3200元；4.由三被告承担本案诉讼费用。

被告***辩称，1.原告漏列被告，大同公司向教育局承包到工程后，大同公司将工程的劳务分包给昆明霖诺建筑劳务公司，***又向昆明霖诺公司转包到该劳务，为了查明案件事实，本案应当追加霖诺公司作为本案被告参加诉讼；2.***实际支付给原告的工程款是1782140.20元，多支付给原告工程款658120.63元，原告应当予以返还***多支付的部分。如果原告不返还，***将另案起诉；3.原告与***之间就工程的数量和相关事项没有进行过具体的结算。原告第一次起诉的金额为58万余元，开庭过程中其当庭认可双方没有对工程进行过结算，经法院审理后认为双方没有对工程量进行结算，要求双方结算清楚后再行起诉，因此原告就撤诉了。本案中，原告起诉的金额是16万余元，说明原、被告之间的账务仍然没有结算清楚，且也无法结算清楚。本案应当由第三方机构依法进行审计后，以最终审计报告确定的数额进行判决；4.原告与***之间的转包行为依法无效，根据相关司法解释的规定，违法分包或转包的工程利润不受法律保护，应当由法院予以收缴，其次，原告也无权主张工程款的资金占用利息。请求法院依法驳回原告对***的诉讼请求。

被告大同公司辩称，1.大同公司将双方争议的工程承包给了昆明霖诺公司，***只是霖诺公司的实际管理人，故原告错列被告，应当将霖诺公司作为被告起诉；2.大同公司与霖诺公司签订的合同系有效合同，根据合同的相对性，大同公司与原告没有任何关系，大同公司在本案中不是适格的被告；3.大同公司按合同约定，将霖诺公司已完成工程量应支付的价款已全部支付给了霖诺公司，不存在任何的违约行为及欠付工程款行为。请求法院依法驳回原告对大同公司的诉讼请求。

被告教育局辩称，1.本案属于劳务合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷；2.根据合同相对性原则，镇雄县教育体育局不是适格的被告；3.原告起诉的工程量未经结算，实际工程造价应以专业鉴定机构确定。综上所述，请求法院依法驳回原告对教育局的诉讼请求。

本案在审理过程中，原告***针对其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1.身份证1份，证明原告的诉讼主体资格适格。2.工程款清单4张，证明2020年9月11日，原告施工期间的工程量经原告与***指派的施工员韩光友核算确认图书馆10427.7平方米、1#教学楼390.21平方米、行政楼AB栋8821.1平方米、2号教学楼6500.98平方米，共计26139.99平方米，故本案工程量清楚，根据双方约定的单价，工程总款为1124019.57元。原告与***对原告的施工部分应扣减的相关价款同样形成清单，经***施工员韩光友签字确认的，对***超出该清单外扣除的价款不予认可。3.镇雄县人民法院庭审笔录复印件及民事裁定书各1份，证明原告于2020年10月向镇雄县人民法院提起诉讼要求被告支付尾款589263.67元，庭审中***特别授权代理人对工程量清单予以认可（庭审笔录第4页倒数第3行），并对原告起诉的金额予以认可（庭审笔录第5页第11行），已构成自认，故原告无需再申请单价和工程量鉴定。4.收条复印件1份，证明因原告退场时遗留在工地的材料（钉子70件、铁丝一圈、套管一件、水泥钉10盒、内撑）被***使用，其授意管理人员与原告核算估价3200元，故***还应予支付该笔款项。

经质证，被告***对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，是原告承包的工程范围，但不能达到原告的证明目的，虽清单上有教学楼、图书馆、行政楼，但原告属于中途停止施工，只做了该工程的一部分，并未将整个工程全部做完，原告之所以称其领到的工程款是90多万元，这属于原告个人领到的部分，未将原告工人领到的部分结算进去。因此，原、被告双方对整个工程没有进行过结算，工程量清单上面的工程量原告没有做完；对证据三的三性无异议，但该庭审笔录中并没有反映***完全认可工程数量，且该工程未经结算，计算的金额有较大出入，法院告知原告在五天之内进行对账，协商不成另行起诉，原告就撤诉了。庭审结束后至今，我们双方未对工程量进行过结算；对证据四的三性不予认可，是谁出具的收条不清楚。被告大同公司的质证意见同***的质证意见。被告教育局对证据一、三无异议；对证据二、四的真实性、合法性无法核实，且与教育局没有关联性。

被告***针对其诉讼主张，向本院提交的证据是：

***班组工资支付清单、扣除***班组金额、***班组清算扣款、***班组拖延工期造成的损失清单、农民工工资发放表，以上共计复印件45页，证明***实际已经支付给原告及原告工人的工资是1782140.20元，多支付给原告658120.63元。

经质证，原告***认为被告提供的证据均系复印件，对证据的真实性有异议，待法院核实其真实性后，提出如下质证意见，对***班组工资支付清单上统计的金额与上一次起诉时的金额933687.70元不一致，且经过第一次庭审后，我们也主动扣减了该部分中的837263.70元，包含***代付工人工资及***本人收到的70000元，该数额是我们第一次起诉***时统计的金额933687.70元减去我们不予认可的支付杨文发工伤赔偿款60000元，既然***在本案中已经扣除了***班组工人的工资，***就有权拒绝支付该部分工人工资。对扣除***班组金额中序号为9、10、12、13四项的金额不予认可，且与原告的施工范围无关，不予认可，对序号6二号教学楼中到钢筋工的前四项予以认可，对浇灌砼以后的六项不予认可，其余的均予认可。对***班组清算扣款的第五项带工单11785元予以认可，其他的项目不予认可。我们统计后，认可的部分为125675元，该金额我们已经扣减了。对***班组拖延工期造成的损失清单4份的三性不予认可，理由是***没有证据证明双方约定的工期是多久，何来原告延误工期；原告退场的原因是***拒绝与原告补签合同，且***绕过原告，与原告带来的工人直接联系做工程，以赚取中间的差价。***承包给原告的工程价款是43元/平方米，而承包给原告带来的工人价格低于43元，因此，才导致原告退场的。原告没有任何过错，即使***有损失，也与原告无关，***没有提交任何关于该损失产生的直接证据和因果关系方面的证据。对农民工工资发放的质证意见同***班组工资支付清单的质证意见，补充一点，这些工资发放表中包含***退场后，原告带来的工人继续为***做工程的工资，与本案无关。被告大同公司对证据的三性无异议。被告教育局认为对证据的真实性、合法性无法核实，且与教育局无关联。

被告大同公司向法庭提举的证据是：基础及主体施工劳务分包合同（南区）复印件1份，证明大同公司与霖诺公司签订了建设工程施工劳务分包合同，大同公司的合同相对方是霖诺公司，大同公司不是本案的适格被告。

经质证，原告***对大同公司向教育局承包镇雄县中等职业技术学校建设无异议，但原告做的图书馆、2号教学楼、行政楼的AB栋等工程属于霖诺公司与大同公司的分包范围，不清楚霖诺公司与大同公司如何分包劳务，原告做的劳务部分是向***承包来做的。被告***无异议，但***是向霖诺公司分包劳务，而不是向大同公司分包劳务，***与霖诺公司的相关账务也没有结算清楚，应当追加霖诺公司作为被告参加诉讼。被告教育局无异议，我局将镇雄县中等职业学校建设项目发包给大同公司属实，但不清楚大同公司与霖诺公司之间是否有劳务分包。

本院经审查认为，原告***提交的第1、3项证据及被告大同公司提交的证据，来源合法，内容真实，且其他各方当事人均无异议，本院应予采信。原告***提交的第2项证据及被告***提交的证据，因双方未进行实际结算，故不予采信。原告***提交的第4项证据系复印件，不予采信。

本院根据双方当事人的举证、质证情况和陈述，确认本案法律事实如下：

2019年，被告教育局将位于镇雄县××村铁匠坪的镇雄县中等职业技术学校及实训设施建设项目发包给被告大同公司承建。2019年12月22日，被告大同公司镇雄分公司与昆明霖诺建筑劳务分包有限公司（下简称霖诺公司）签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定分包项目名称为：南区基础、主体劳务及周转材、辅助材料、大型机械、设备。分包范围：镇雄县中等职业技术学校及实训设施建设项目-南片区设计图纸包含的（行政综合楼、1＃教学实训楼、2＃教学实训楼、图书馆等）基础、主体、屋面、室外散水等施工范围。被告***在霖诺公司法定代表人及委托代理人等处签字，后***又作为霖诺公司的负责人与大同公司签订了保证支付民工工资承诺书、安全生产、文明施工责任合同书。被告***将该工程的图书馆、2号教学楼、行政楼ＡＢ栋的模板工程分包给原告***，双方未签订劳务分包合同。原告***于2019年10月进场施工，后双方因故发生纠纷，原告***便于2020年1月停止施工。原告***与被告***双方仅对双方工程量进行结算，但未对工程款项及应扣除工程款项进行最后结算。原告***曾于2020年10月向本院提起诉讼，要求被告支付工程款589263.67元，因双方对工程价款未进行结算，原告便申请撤诉。2021年1月29日，原告再次向本院提起诉讼，要求被告支付其工程款项共计161080.87元。

庭审中，原告***不申请对其已完成工程价款进行鉴定评估。

本院认为，原告***虽在被告教育局发包给被告大同公司承建的中等职业技术学院分包模板工程劳务，因原告提供的证据只能证明原告***与被告***进行了工程量的结算，但未对工程中应得工程款项及应扣除工程款项等进行结算，且原告***不申请对工程价款进行鉴定评估，故对其要求***等被告支付其工程款的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3586元，由原告***承担。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决确定的给付义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　王建凤

人民陪审员　　周乐琼

人民陪审员　　王世翠

二〇二一年七月十三日

书　记　员　　齐永成