某某与江西省第九建筑工程有限公司、中国铁塔股份有限公司萍乡市分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省萍乡市安源区人民法院 民事判决书 (2017)赣0302民初3357号 原告：***，男，1972年4月21日出生，汉族，自由职业，住萍乡市。 委托诉讼代理人：***，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师，一般代理。 被告：江西省第九建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市东湖区省府大院东四路******，社会统一信用代码91360100792804452P。 法定代表人：***。 被告：中国铁塔股份有限公司萍乡市分公司，住所地萍乡，住所地萍乡市安源经济开发区高新园（郑和路**）用代码91360300314794480G。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1981年8月29日出生，汉族，住江西省，该公司工程项目管理经理，特别授权代理。 原告***与被告江西省第九建筑工程有限公司（以下简称“九建公司”）、中国铁塔股份有限公司萍乡市分公司（以下简称“铁塔萍乡分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月29日立案后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2018年1月15日作出（2017）赣0302民初3357号之一民事裁定，本案转为普通程序，于2018年4月19日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告铁塔萍乡分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告九建公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经原告申请，本院于2017年12月4日作出（2017）赣0302民初3357号民事裁定，冻结被告九建公司的银行存款240000元或查封、冻结相应价值的其它财产。后因工作关系，合议庭组成人员由审判员***、***、人民陪审员***，变更为由审判员***担任审判长并主审，人民陪审员***、***参加合议。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告九建公司给付原告建筑工程款228041.9元，并按银行同期贷款利率承担原告自起诉之日起（2017年11月27日）至全部工程款支付完毕止的利息损失；2.被告铁塔萍乡分公司对上述款项承担连带偿付责任；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告明确第1项诉讼请求中的228041.9元由工程款218041.9元及投标保证金10000元组成，银行同期贷款利率为年利率4.35%。事实与理由：2015年4月25日，原告与被告九建公司的下属分公司江西省第九建筑工程有限公司萍乡分公司（以下简称“九建萍乡分公司”）签订内部承包协议，约定九建萍乡分公司承揽被告铁塔萍乡分公司2015年基站土建装修工程由原告承包，原告承担该项目一切债权债务，建设单位的工程款先转入被告指定的账户，工程款到账后，扣除管理费等及时转付给原告（原告交纳了10000元保证金）。同年5月2日，原告作为代理人代表九建萍乡分公司与被告铁塔萍乡分公司签订了萍乡铁塔基站土建施工协议。协议签订后，原告在2016年8月之前全部完成施工任务。施工过程中，被告铁塔萍乡分公司陆续付款，九建萍乡分公司也按承包协议约定支付工程款给原告。后九建萍乡分公司在2016年8月2日注销。原告将注销情况告知给被告铁塔萍乡分公司，要求工程余款直接付给原告。2017年8月，被告铁塔萍乡分公司仍将工程余款218041.9元支付给被告九建公司，后被告九建公司以资金困难为由将应付给原告的工程款拖欠至今。被告九建公司违反约定应承担支付工程款的责任，而被告铁塔萍乡分公司在九建萍乡分公司已注销的情况下仍将工程款支付给被告九建公司，应承担连带偿还责任，特诉至法院，请判如所请。 被告九建公司经本院公告送达开庭传票未到庭答辩，亦未向本庭提交任何答辩材料。 被告铁塔萍乡分公司辩称，其于2015年5月与被告九建公司签订协议，原告作为九建萍乡分公司的被委托人任该项目的负责人。九建萍乡分公司在2015年至2016年间承接了被告铁塔萍乡分公司10多个项目，被告铁塔萍乡分公司已陆续将工程款支付在被告九建公司的账户上。被告铁塔萍乡分公司并未收到九建萍乡分公司注销的书面材料，故将工程款支付给被告九建公司，符合法律规定，被告铁塔萍乡分公司不应该承担连带责任。 原告针对其诉讼请求向本院提交了证据，被告九建公司经本院公告传唤未到庭质证，对于被告铁塔萍乡分公司无异议的原告身份证复印件、两被告及九建萍乡分公司的企业信息打印件、萍乡铁塔基站土建施工协议书、8份建设工程造价审核定案表、被告铁塔萍乡分公司付款凭证、原告网银查询账目明细、施工证明书，本院予以确认并在卷佐证。对于被告有争议的证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定： 工程施工内部承揽协议书，欲证明原告从九建萍乡分公司处内部承包了被告九建公司从被告铁塔萍乡分公司处承揽的工程，双方约定工程款转入被告九建公司账户，再由被告九建公司扣除税收及管理费1%后再支付给原告。经质证，被告铁塔萍乡分公司称对该证据并不清楚。本院经审查认为，该合同系原件，甲方加盖了九建萍乡分公司的印章并有经手人签名，乙方有原告本人的签字，形式真实、合法，与本案有关联，在被告未提供反驳证据的情况下，本院予以认定。 被告九建公司、铁塔萍乡分公司未向本院提交任何证据材料。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告九建公司系从事建筑工程、建筑装饰装修工程等业务的有限责任公司（自然人投资或控股），被告铁塔萍乡分公司系从事铁塔建设、维护、运营；基站机房、电源、空调配套设施及室内分布系统的建设等业务的其他股股份有限公司分公司。2015年4月25日，原告***与九建萍乡分公司签订一份《工程施工内部承包协议书》，约定九建萍乡分公司将铁塔萍乡分公司2015年基站机房土建装修工程内部承包给原告，承包范围、工程质量等均按被告九建公司与建设单位签订的合同及补充协议约定执行，建设单位支付的工程款转入集团公司指定的账户，原告原则上不得与建设单位发生任何形式的工程款支付，工程款到账后公司在扣除税金及管理费后及时将剩余工程款拨付给原告，原告根据合同造价或结算金额，实行包干、自负盈亏，承担由该项目所发生的一切债权债务，并向九建萍乡分公司交纳工程总造价1%的管理费。 2015年5月2日，两被告签订一份《萍乡铁塔基站土建施工协议》，约定由被告九建公司以包工包料的方式承包被告铁塔萍乡分公司2015年基站机房土建装修工程，工程款支付至九建萍乡分公司建行账上。协议同时对工程要求、工期、工程结算及付款、工程保修等进行了约定。被告九建公司的委托代理人为原告。协议签订后，原告以九建萍乡分公司的基站土建项目负责人的身份对案涉工程进行施工，被告铁塔萍乡分公司按约定向被告九建公司付款，被告九建公司依约扣除1%管理费后向原告付款至2016年7月左右工程完工。2016年8月2日，九建萍乡分公司被注销。2017年8月11日、8月21日、8月25日，被告铁塔萍乡分公司先后向被告九建公司支付工程款32774.88元、175120.15元、10146.87元，共计218041.9元。原告及被告铁塔萍乡分公司认可，在付清上述三笔款项后，被告铁塔萍乡公司已向被告九建公司付清全部工程款1438997.49元（扣除相关处罚金后实际支付1432888.95元），被告九建公司亦向被告铁塔萍乡分公司开具了全额发票。被告九建公司在收到上述三笔款项后，未向原告支付款项。 另查明：原告自认与被告九建公司及其萍乡分公司无劳动关系，系挂靠被告九建公司承包案涉工程，被告铁塔萍乡分公司对此不知情，并称被告九建公司向被告铁塔萍乡分公司开具发票所缴纳的税费系其提前支付给被告九建公司的，付款时未在款项中扣除。 本院认为，原告***与九建萍乡分公司签订一份《工程施工内部承包协议书》，约定被告九建公司承揽被告铁塔萍乡分公司的2015年基站机房土建装修工程，由原告内部承包，原告向九建萍乡分公司缴纳管理费。现因九建萍乡分公司被注销，被告九建公司依据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，对外承担责任。被告九建公司不依约及时向原告支付工程款，导致原告诉至本院，本案案由为建设工程施工合同纠纷。争议的焦点为：1.被告九建公司是否要向原告支付工程款及支付金额。2.被告铁塔萍乡分公司是否应向原告承担支付工程款的连带责任。 关于被告九建公司是否要向原告支付工程款及金额问题。经审理查明，原告自认其挂靠被告九建公司承包工程，并非被告九建公司及其分公司的职工。由此可见，原告不具备被告九建公司所承包工程的内部承包资格，其以内部承包协议的方式承包案涉工程，实为借内部承包之名行挂靠承包之实。对此，从原告与九建萍乡分公司约定的公司在收到工程款扣除税及管理费后支付给原告，原告对案涉工程自负盈亏并承担由该项目所发生的一切债权债务的约定亦可认定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，原告与九建萍乡分公司于2015年4月25日签订的《工程施工内部承包协议书》，因违反了强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，应认定为无效合同。但原告在承包案涉工程后已对案涉工程施工完毕，且发包方被告铁塔萍乡分公司已将全部工程款支付给被告九建公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告九建公司应根据内部承包协议书的约定，向原告支付工程款。根据内部承包协议书约定，被告九建公司在扣除税费及1%管理费后向原告支付工程款。原告自认，在扣除每笔款项的1%管理费后，被告九建公司已将被告铁塔萍乡公司前期付款向其支付完毕，仅有2017年8月的三笔款项共计218041.9元未支付。根据双方内部承包协议的约定，本院判令被告九建公司向原告支付工程款218041.9元×99%=215861.48元。原告关于超过该金额工程款的诉求，本院不予支持。对于原告所诉的10000元投标保证金，因原告未提供证据证明，本院不予支持。原告关于要求被告九建公司支付自其起诉之日（2017年11月29日）起按银行同期贷款利率年利率4.35%支付所欠工程款利息的诉求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之约定，本院予以支持。 关于被告铁塔萍乡分公司是否应向原告承担支付工程款的连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告铁塔萍乡分公司作为发包人，虽然其与被告九建公司签订的《萍乡铁塔基站土建施工协议》中约定工程款支付至九建萍乡分公司建设银行的账户上，但在实际支付时一直是支付至被告九建公司的账上，对此原告及被告九建公司从未提出异议，可认定为认可该付款途径。故在原告未举证证明，被告九建公司以书面形式通知被告铁塔萍乡分公司更换支付账号的情况下，被告铁塔萍乡分公司根据合同相对原则于2017年8月分三次向被告九建公司支付工程尾款的行为，符合法律规定及双方约定。故原告关于要求被告铁塔萍乡分公司承担连带责任的诉求，本院不予支持。被告铁塔公司关于其无责的答辩意见，本院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民公司和公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江西省第九建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告***支付工程款215861.48元，并自2017年11月29日起按银行同期贷款利率年利率4.35%支付未付款项利息至付清之日止； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费4720元、财产保全受理费1720元，共计6440元，由原告***负担340元，由被告江西省第九建筑工程有限公司负担6100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决书规定履行期间的最后一日起，权利人可以向本院申请执行，申请执行期限为二年。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一八年四月二十日 代理书记员***