某某、山西诚泰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）晋民申1077号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，住山西省太原市小店区。

委托诉讼代理人：刘晋萍，山西文鑫律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西诚泰建设工程有限公司。住所地山西省太原市万柏林区和平北路**金域阅山小区综合办公楼****。

法定代表人：宋军华，职务：总经理。

委托诉讼代理人：王建国，泰和泰（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵同良，男，汉族，山西省法制建设促进会秘书长，住山西省太原市迎泽大街319-6-1-12。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：晋中学院。住所地。住所地山西省晋中市榆次区文化街**iv>

法定代表人：李国臣，职务：院长。

委托诉讼代理人：李剑，男，汉族，晋中学院基建处处长，住山西省晋中市榆次区荣复街**。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西利华消防工程有限公司。。住所地山西住所地山西省太原市小店区学府街****楼**>

法定代表人：赵伟清，该公司股东。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西鑫强工程设备安装有限责任公司。。住所地：山西省太原住所地：山西省太原市民营区五龙口街**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李保林，总经理。

再审申请人***因与被申请人山西诚泰建设工程有限公司（以下简称诚泰公司）、晋中学院、山西利华消防工程有限公司（以下简称利华公司）、山西鑫强工程设备安装有限责任公司（以下简称鑫强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终3191号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行了审查，现已审查终结。

再审申请人***向本院提出再审请求，1．撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终3191号民事判决；2．依法改判被申请人向再审申请人履行支付工程款5394842元、迟延利息735167元（从2013年10月1日起至2016年1月31日人民银行公布利率的贷款利息）共计6130009元及上述款项从2016年2月1日起至支付完毕之日止的迟延利息（同期同类贷款利率标准）；3．诉讼费用由被申请人承担。

事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定晋中学院、诚泰公司“欠付工程价款的待证事实真伪不明”的事实缺乏证据证明。1．在原审庭审中，晋中学院提交的证据存在矛盾，一审庭审时向诚泰公司支付95％的工程款，二审庭审时表示已向诚泰公司支付99％的工程款，说明晋中学院自己承认尚有余款未支付。2．诚泰公司提交的证据不能证明已向再审申请人支付了涉案全部工程款。（1）诚泰公司提交的《工程预（结）算书》，上有晋中学院、诚泰公司负责人签字及鑫强公司公章，确认的工程造价为：600049.36元，根据被申请人提交的付款证据，三笔银行流水2013年9月13日付给鑫强公司结算款132400元，2013年11月14日付给鑫强公司结算款209000元，2016年9月5日付给鑫强公司工程款70000元，这与再审申请人提交的鑫强公司付给再审申请人工程款的时间和金额能够相互印证，可以证明诚泰公司三笔流水共计付款411400元，剩余涉案工程款188600元未支付。（2）在二审法庭审理过程中，诚泰公司提交的是其与利华公司之间的《晋中学院利华消防付款明细》《传媒学院利华消防付款明细》及与之配套的47笔付款证据，被申请人当庭陈述其没有义务披露其与利华公司之间的合同总额情况，既然合同总额不明，何来其欠利华公司工程款已全部付清一说？在庭审时，法庭要求晋中学院证明涉案工程的工程总额及已付款情况，从而佐证其已付工程款已达到99％的说辞，同理，诚泰公司既然拿出其与利华公司的全部付款流水，就有责任证明其与利华公司之间的合同总额，否则无法证明其欠利华公司工程款已全部付清的说辞。诚泰公司将原来与利华公司的其他合同混在了此纠纷中，并且一审庭审时，利华公司认可申请人的起诉事实，一审判决对此也有表述。结合诚泰公司一审提交的“证据3利华公司未完工程及证据5协助执行通知书相关证明三个法院均要求诚泰公司停止向利华公司支付工程款”，可以看出诚泰公司与利华公司之间尚有欠付工程款的纠纷，其所称欠利华公司工程款已全部付清一说与其一审提交的证据不符，完全不是事实。（3）诚泰公司提交给法院的证据复印件与当庭质证的原件不同。诚泰公司当庭提交质证的《晋中学院利华消防付款明细》《传媒学院利华消防付款明细》中，可以看出诚泰公司在备注栏里对付给利华公司和***的款项进行了区分。诚泰公司明确地知道哪笔款是付给利华公司的工程款，哪笔款是付给***的工程款。但在给法庭提交的明细表复印件中，诚泰公司对《晋中学院利华消防付款明细》《传媒学院利华消防付款明细》进行了明显的修改，两张表格的原件上均加盖有诚泰公司的公章，而提交法庭的复印件上没有公章，且《晋中学院利华消防付款明细》中诚泰公司将付给***款项的备注栏里***的姓名直接予以删除，其目的就是为了隐瞒案件事实。本案审理的是应否向实际施工人付款及应付款金额问题，诚泰公司不能证明涉案工程款已全部支付。申请人诉请被申请人支付涉案工程款，并提供了欠付工程款的基本证据，而晋中学院、诚泰公司作为反证方提交的证据不能证明案涉工程款已经支付，本案拖欠工程款事实清楚，证据充分，理应支持申请人的诉求，一、二审认定系错误的，应予以撤销，进行再审。二、原判决适用法律确有错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，认为“虽然赋予实际施工人以诉权，但仅限于向发包人主张权利，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***的合同相对方是利华公司和鑫强公司，原告***本应向利华公司和鑫强公司主张欠付工程款，但原告依据该解释规定直接向诚泰公司主张欠付工程价款，并要求晋中学院在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任．．．．．．故诚泰公司与原告***之间不具有建设工程施工合同关系，***诉求诚泰公司承担欠付工程款，于法无据，本院不予支持。”二审判决则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为“实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利．．．．．．故***依法有权起诉发包人晋中学院，以及总承包后又分包的诚泰公司，和违法再分包的利华公司与鑫强公司索要工程款”。再审申请人作为实际施工人有权要求发包人晋中学院、总承包人诚泰公司在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。两审判决虽然依据的是同一条司法解释，但由于一审法院对该司法解释错误的解读，导致一审判决错误的认定“***诉求诚泰公司承担欠付工程款，于法无据”，从而对诚泰公司欠付工程款金额及逾期利息问题未予审理。二审判决依据该司法解释认定的事实与一审判决是相反的，所以二审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定认为“一审判决认定事实清楚、适用法律正确”判决“驳回上诉，维持原判”系适用法律错误。（三）原判决遗漏了诉讼请求。一审法院依法追加了利华公司和鑫强公司为本案被告，理应在查明事实后依法作出判决。申请人诉请的是“判决被告”承担还款责任，晋中学院、诚泰公司、利华公司、鑫强公司均为本案“被告”，处于同一法律地位，一审判决认为申请人“不主张利华公司与鑫强公司承担欠付工程价款的责任”与申请人的诉求不符。二审判决在此基础上“依法不予处理，可另行解决”也系错误基础上作出的错误结论。申请人是要求原审被告偿还拖欠工程款，是所有原审被告，一、二审查明事实后，认为谁应该偿还，自然应该依法判决。但却认为不让利华公司、鑫强公司偿还，明显遗漏了申请人的诉求，应撤销发回重审。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）（十一）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

被申请人诚泰公司答辩称，（一）诚泰公司并没有将其承建的晋中学院相关工程分包给***，其起诉主体不适格；（二）诚泰公司已同该消防工程的相关公司及个人进行了审计结算，并全额支付了消防工程款。（三）再审申请人***与王利华的债权转让协议是伪造的。综上，请求驳回***的再审申请。

被申请人晋中学院答辩称，***本人我们原来并不相识，也没有任何的合同关系。新校区建设有六个标段都在诚泰公司，除了六标段还在建设中，其中五个标段我们已经将工程款支付到99％，原审就提供过相应的财务支付证明，诚泰公司也认可。所以我们认为***起诉我们晋中学院没有依据和道理。我们已经履行了工程款支付的义务。

被申请人鑫强公司答辩称：这个活是***干的，***从承包到结算都是***完成。就是借用我们的资质。对已付款认可，总价款不认可，他的结算单没有我的签字也没有***的签字。

本院经审查认为，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，综合再审申请人的再审事由及被申请人答辩意见，双方争议焦点为：***的诉讼请求是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”。根据上述司法解释的规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，诚泰公司作为总承包单位，将其从发包人晋中学院处承包工程中的案涉消防、通风安装、维修等工程分包给利华公司和鑫强公司，而诉讼中该公司既无证据证明该分包事项在其与晋中学院的总包合同中有约定，也无证据证实晋中学院对此予以认可。利华公司和鑫强公司分别向***出借资质，并将从诚泰公司承包的工程又包给***，因此，***是案涉工程的实际施工人。根据法律规定，***依法有权起诉发包人晋中学院，以及总承包后又分包的诚泰公司，和违法再分包的利华公司和鑫强公司索要工程款。再审审查中，***主张本案实质是其借用资质与诚泰公司签订合同，依法应认定合同无效，由诚泰公司承担付款责任。晋中学院答辩称与***没有合同关系，新校区建设有六个标段都在诚泰公司，除了六标段还在建设中，其中五个标段已经将工程款支付到99％，原审就提供过相应的财务支付证明，诚泰公司也认可，原审中提供了相关的合同、付款凭证等书证予以佐证。诚泰公司答辩称其与利华公司和鑫强公司就工程的结算、付款均已履行完毕，并且原二审中对支付的银行流水、承兑汇票进行了核对，在再审审查中提供了两份付款明细表予以佐证。鑫强公司答辩称其参加了二审法院组织的对账，还欠其20多万元。但其在庭审中并没有提供证据予以佐证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第二款规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。***作为主张权利的一方当事人，依法对“欠付工程价款”的案件事实负有举证责任，但截至目前，其提供的证据未达到使本院确信上述欠付事实的存在具有高度可能性的证明标准，根据法律规定，其应承担举证不利的后果。关于***主张的一审判决认为申请人“不主张利华公司与鑫强公司承担欠付工程价款的责任”与申请人的诉求不符的问题，因***在一审诉讼时对该二公司并不主张权利，故原二审法院依法不予处理，要求其另行解决并无不当。

综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　刘　　　　　英

审判员　    韩德荣

审判员　    张建军

二〇二〇年十二月九日

书记员　    张晓玉