宁波中洲建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)皖民申2062号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁波中洲建设工程有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区五乡镇宁穿路。

法定代表人：金士元，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡自发，安徽承义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方向东，安徽承义律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1965年2月24日出生，汉族，住浙江省宁波市北仓区。

再审申请人宁波中洲建设工程有限公司（以下简称中洲公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2019）皖10民终189号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中洲公司申请再审称：1、二审判决遗漏诉讼请求。中洲公司一审时反诉请求第一项为:“判令确认***向中洲公司承包的黄山府前花园工程系挂靠经营”，一审法院认为中洲公司将主体工程肢解后以分包名义分别转包给他人，应认定为转包合同，从而确定本案案由为建设工程转包合同纠纷。二审法院对此予以纠正，确定案由为建设工程施工合同纠纷，但仅表述:“***无建设工程施工资质，中洲公司与***签订的《工程施工承包协议》违反了法律强制性规定，系无效合同”，却未阐明中洲公司与***之间究竟是何法律关系，更未就该项反诉请求对双方是否属于挂靠经营予以评判。2、二审法院认为中洲公司应向***支付工程款3957532.51元错误。（1）从***介入工程的时间、工程费用的承担、施工组织、工程结算来看，***与中洲公司之间是挂靠关系。(2)中洲公司已将收到发包方所付全部工程款转付***。中洲公司共收到本案所涉工程款3600.3万元，共支付给***41267377.25元，多付了5264377元。双方在2018年10月17日《财务确认书》中共同确认中洲公司为***垫资4197377.25元(漏算了退还中洲公司履约保证金100万元及桩基保修金6.7万元，中洲公司实际为***垫资款额应为5264377元)。(3)由于***与中洲公司之间是挂靠关系，***作为实际施工人，可以通过中洲公司向发包方主张工程款，也可以直接起诉发包方，但在中洲公司已将收到发包方所付全部工程款转付***的情况下，***起诉中洲公司主张工程款明显没有法律依据。(4)二审法院酌定管理费为总工程款的4%没有依据，且明显过低。3、二审法院对中洲公司付款时间的认定存在错误。《工程施工承包协议》第九条第2款约定:“甲方(中洲公司)在收到业主的预付、进度款扣除相应管理费用后，三天内支付乙方(***)”，但二审法院认定“中洲公司给付***剩余工程款的时间应为生效判决确定海安公司给付中洲公司工程款时间后的三日内”，于法无据。4、***应返还中洲公司垫资款5264377元并支付利息。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项、第十一项规定，申请再审。

本院经审查认为，1、一审判决认定中洲公司将工程转包给***施工，双方签订《工程施工承包协议》无效，二审判决予以维持，可见二审判决对中洲公司上诉主张的是转包关系还是挂靠关系进行了审理。2、中洲公司没有证据证明原审认定双方之间系转包关系确有错误，其主张双方之间为挂靠关系不予支持。3、中洲公司在反诉状中称我公司根据挂靠人***的要求借垫人、料、机、税费款4197377元，且双方约定垫资款利息为月息1.5%，故***应立即返还垫资款4197377元及支付至全额返还之日止的利息。据此，原审法院认为上述款项均用于工程支出，应当视为转化成中洲公司支付的工程款，可以冲抵***工程款的诉讼请求，故原判对此处理并无不当。4、***依据《工程施工承包协议》进行施工，中洲公司理应支付相应的工程款，原判参照协议约定的支付时间确认给付工程款的时间并无不妥。原判依据公平原则酌定中洲公司管理费为工程款的4%，不违反法律规定。

综上，中洲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宁波中洲建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　汪绍平

审判员　　陶宝定

审判员　　余乃荣

二〇二〇年十月二十一日

法官助理赵晓利

书记员徐珍妮