舟山某有限公司;慈溪市某乙有限公司;慈溪市某甲有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2025）浙02民终1682号 上诉人（原审被告）：慈某公司，住所地慈溪市。 法定代表人：沈某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江波宁律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：舟某公司，住所地舟山市。 法定代表人：何某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江高邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江高邦律师事务所律师。 原审第三人：锦某公司，住所地慈溪市。 法定代表人：周某某，该公司执行董事。 上诉人慈某公司（以下简称慈某公司）因与上诉人舟某公司（以下简称舟某公司）、原审第三人锦某公司（以下简称锦某公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省慈溪市人民法院（2024）浙0282民初8589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 慈某公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款468547元；二、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定基本事实无误，法律适用正确，但在判决中存在漏判情形，原审法院关于上述2、3项争议部分的认定结论是正确的，但原审法院所认定的613346元实际系“税后造价”，即遗漏了第3项税金，故本案工程税前造价应为：无争议部分的488223元+无需下浮的125123元+无需扣除的税金55201元=668547元。 舟某公司辩称，税金本身就不应该计取，合同1.6条约定税费由甲方也就是其扣代缴。税是交给国家的。 舟某公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院认定事实不清，导致法律适用错误。（一）本案承包合同由第三人指定分包从现有的合同条款就可以认定，一审法院认定上诉人举证不能事实认定及适用法律都错误。（二）退一万步说即使上诉人应当承担支付工程款的义务，也不应该支付比第三人（发包人）支付给上诉人的还多，且案涉合同在履行过程中被上诉人自认的总价46.9万元确切无疑。鉴定报告没有按照市场价鉴定适用法律明显错误。 慈某公司辩称，请求二审驳回上诉人诉请。 锦某公司未陈述意见。 舟某公司向一审法院起诉请求：1.慈某公司即时支付其工程款474228元，并支付自起诉之日起至款项实际清偿日止、以未清偿金额为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.案件受理费、财产保全费由慈某公司负担。 一审法院认定事实：2020年11月10日，慈某公司与第三人锦某公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为年产6000万套深沟球轴承生产项目，地点在慈溪市横河镇，承包范围为土建及安装工程（详见施工图纸）；计划开工日期2020年11月30日、计划竣工日期2021年10月20日；签约合同价为13500000元等。 2021年6月，舟某公司作为乙方，慈某公司作为甲方，双方签订《钢结构施工承包合同》一份，约定主要内容包括：甲方将其和锦某公司（以下简称发包人）就年产6000万套高精度深沟球轴承生产项目签订的《建筑工程施工合同》所涉施工任务指定给乙方。1.工程承包范围:钢结构部分。2.工程承包方式:实行“包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴”。3.总包合同价：670000元（该造价是根据设计施工图纸进行初步编制，最终合同价以实际产生的工程量为准，如发包人设计发生变更，工程量发生增减，总价也应作相应调整）。施工用电费用水乙方自理，施工资料、各方验收检查费用、检测费、预决算、审计由乙方自行负责，甲方配合，税费由甲方代扣代缴，如税费遇当地税务部门调整，则按实结算。4.工程结算款：必须由发包人直接支付到甲方指定的专用工程款结算账户，然后由甲方核算后拨付给乙方。5.工程保修期：从竣工验收合格之日起1年。6.工程款支付：钢结构进场2天内，发包人支付合同总额的30%、计201000元；屋面完成发包人支付合同总额的50%、计335000元；竣工验收合格发包人支付合同总金额的15%、计100500元；工程保修保证金占合同总额的5%、计33500元，在保修期满、无质量问题后10天内由发包人支付给承包人。7.工程款支付方式：发包人支付承包人的所有工程款均以电汇方式汇或承兑方式支付，本工程提供工程总金额的70%材料采购发票，工程总金额30%用其他普通发票抵扣等。另，舟某公司在一份《钢结构材料加工（制作）合同》上签章，该合同注明供方为舟某公司、需方为慈某公司，标的为总价469000元的钢构件，交货时间为2021年7月9日等。该合同落款时间为2021年6月，未经慈某公司签章。 合同签订后，由舟某公司按照合同约定承包范围进行了施工。案涉工程完工交付后，工程所属整体项目于2021年12月完工、验收。舟某公司已收到案涉工程款200000元，此款由慈某公司以承兑汇票的方式支付，该承兑汇票由第三人锦某公司交付给慈某公司。另，舟某公司向慈某公司开具了总金额为469000元的发票。 为查明舟某公司施工工程造价，该院根据舟某公司的申请委托万某公司予以评估鉴定，该鉴定机构与2024年8月30日出具报告书一份，鉴定意见为：舟某公司施工的案涉工程税前总造价为613346元；无法确认舟某公司是否施工的项目，即与墙交接的不锈钢泛边工程造价为5681元；慈某公司认为应下浮20.4%作为应扣款的金额为125123元，慈某公司认为应扣除的税金为55201元。舟某公司支付了鉴定费5393元。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，无证据证明慈某公司经由发包人即本案第三人许某，将其承包项目分包给舟某公司，即舟某公司存在违法分包行为，合同无效。建设工程施工合同无效的，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿施工承包人。而案涉工程已在2021年年底完工，并通过验收，故舟某公司作为施工方有权要求慈某公司支付工程款。 关于慈某公司应支付舟某公司工程款总额，该院认定如下：首先，慈某公司提供的舟某公司单方签章《钢结构材料加工（制作）合同》所涉标的物为钢构件，未涉及安装等相应费用，不能作为舟某公司自认案涉工程款总造价为469000元的依据，慈某公司关于舟某公司主张工程款不得超过469000元的答辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。其次，鉴定报告书关于无争议的工程税前总造价为613346元，该院对该意见予以采信。针对双方争议事项，该院认定如下：1.舟某公司所主张的与墙交接的不锈钢泛边施工款，因现场勘验无法确认是否进行此项施工，舟某公司作为主张权利的一方也未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果，故该争议项目施工费用该院不计入工程总造价中。2.工程款总造价下浮20.4%，无事实依据。一方面，舟某公司并未与慈某公司约定总造价下浮20.4%；另一方面，慈某公司和第三人之间的约定事项对舟某公司不具有约束力。故慈某公司要求工程总造价下浮20.4%，无事实和法律依据，该院不予支持。3.关于工程总造价中扣除税金，无事实和法律依据。一方面，在收款方未足额开具发票，付款方可以请求开具发票或赔偿由此导致的损失，但无权在未履行付款义务的情况下要求扣减税金。另一方面，合同无效，慈某公司并未提供证据证明其就舟某公司施工项目实际承担了税金。故慈某公司关于工程款总造价中扣除税金的意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。综上，根据鉴定报告书关于双方无争议工程的税前总造价的意见，该院确认慈某公司应付工程款613346元。扣除已支付的200000元，现尚欠413346元。舟某公司有权请求慈某公司支付所欠工程款413346元。同时，案涉工程早已完工交付，舟某公司请求慈某公司支付自起诉之日起的利息，合法合理，该院予以支持。 债务人未经第三人同意，无权为第三人设定债务；当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行的或者履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。本案无证据证明第三人同意作为债务人向舟某公司承担债务，故慈某公司关于其不是付款主体的答辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。另，慈某公司主张案涉项目由第三人指定分包，应提供证据证明其主张事实的成立，否则应自行承担举证不能的不利后果。但本案无证据证明双方为挂靠关系，舟某公司为第三人指定分包等；且双方之间的合同无效，该合同也未约定慈某公司在收到发包方款项后才应承担支付工程款的义务。故慈某公司以第三人未付款为由拒绝向舟某公司支付工程款，无事实和法律依据，该院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、慈某公司应于本判决生效之日起七日内支付舟某公司工程款413346元，并支付舟某公司以413346元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算的自2023年12月29日起至实际清偿日止的利息损失；二、驳回舟某公司的其余诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8627元，由舟某公司负担1108元，慈某公司负担7519元；财产保全申请费2865元，由舟某公司负担264元，慈某公司负担2601元，于判决生效后七日内直接支付给舟某公司；鉴定费5393元，由舟某公司负担539元，慈某公司负担4854元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于合同主体。根据各方举证及一审查明，无证据证明慈某公司经由发包人即本案第三人许某将其承包项目分包给舟某公司，故其与舟某公司签订的《钢结构施工承包合同》无效，舟某公司作为施工方有权要求慈某公司支付工程款。慈某公司认为其只是过个账，真实的合同关系存在于舟某公司与第三人即发包人锦某公司之间，无法律和事实依据，本院不予支持。关于工程总造价中的税金扣除。慈某公司认为原审法院所认定的613346元实际系“税后造价”，遗漏了无需扣除的税金55201元，但慈某公司在未履行付款义务情况下要求扣减，且未提供其承担税金的证据，其主张缺乏依据，一审法院不予支持工程总造价中对税金扣除，并无不妥。关于鉴定报告。舟某公司认为鉴定报告没有按照市场价鉴定适用法律明显错误，因双方未约定工程组价及计算规则，鉴定机构按照定额价进行鉴定，舟某公司虽对此不认可，但没有提交案涉工程定额价鉴定与市场价鉴定存在较大差别的证据，本院难以支持。 综上所述，慈某公司、舟某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17254元，由上诉人慈某公司负担8627元，由舟某公司负担8627元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年六月二十日 代书记员***