某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙05民终1644号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1986年5月20日出生，汉族，住浙江省德清县。

委托诉讼代理人：林鑫娜，浙江莫干山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1979年7月16日出生，汉族，住浙江省德清县。

委托诉讼代理人：黄金良，浙江东星律师事务所律师。

原审被告：宁波裕得建设工程有限公司，住所地浙江省宁波市慈溪市崇寿镇工业园区纬二西路**。

法定代表人：俞建权，公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告宁波裕得建设工程有限公司（以下简称宁波裕得公司）建设工程合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2020）浙0521民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭。本案于2020年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人林鑫娜、被上诉人***及其委托诉讼代理人黄金良到庭参加诉讼。原审被告宁波裕得公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项，依法改判驳回***的诉讼请求或发回原审法院重新审理，并依法支持***的反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、关于本诉部分，原审法院判令***需支付327500元系认定错误。（一）原审法院认为本案待审计结果出具后，双方仍可按照2018年5月28日签订的《工程外包施工合同》相关约定予以最终结算。现审计报告己出具，故应当按照《工程外包施工合同》约定并结合审计报告内容进行结算。根据审计报告可知，本案工程核减466590元，根据2018年5月28日签订的《工程外包施工合同》第九条之约定，实际安装数量少于设计图纸内的工程量部分，从总工程量73万元内扣除（减少的工程量，按本工程清单内的单价换算进行扣除），即根据***提交的工程清单单价进行换算扣除，应当在总工程款73万元内扣除466590元，加上己支付的22万元，实际***仅有43410元未支付。（二）因***在实际施工过程中对案涉工程偷工减料，未按图纸施工，导致工程核减达466590元，故审计公司在审计过程中需另行支付审计追加费20000元，该费用系***偷工减料、违反合同约定、未按图纸施工而产生，故该追加费用应当由***承担。为减轻双方诉累及节约司法资源，故要求在***应付工程款内径直扣除。二、关于本诉部分，一审判决未对证据进行全面认定，系认定不全。一审中***共计提交四组证据，但原审法院仅对其中三组证据分别进行了认定，未对***提交的证据2进行认定，系认定不全。该证据作为***施工的依据，庭审中***本人亦对该证据予以认可，故原审法院应当对该证据的证明效力予以认定。三、关于反诉部分，一审认定不全，适用法律错误。(一）双方签订的《工程外包施工合同》系双方的真实意思表示，合同约定***应当免费提供给***30万元增值税专用发票，虽然双方均为个人，但根据我国《发票管理办法》第十九条之规定，***有权要求***提供发票，***亦有义务向上诉人提供发票，如无法提供，相应的损失应当由***承担。原审法院依据税法及增值税抵扣相关规定系适用法律错误。(二）根据《工程外包施工合同》约定，两年内整个工程量内的所有灯具如因质量产生的问题均由***负责更换（包括更换产生的任何费用）,灯具系消耗品，必定会产生维修、更换费用，且***已提供由案外人进行修复的结算单据，足以证明案涉工程灯具产生的修复事实及相关费用。相反，***只口头陈述灯具修复均由***亲自进行，不存在***代付情形，但其未提供任何书面证据予以证明，故结合灯具系消耗品的实际情况及***未提供任何书面证据的情况下，应当认定***的该修复费用。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，结合本诉、反诉两部分内容，***已无需再向***支付任何工程款项，而***需向***支付30033元。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、案涉工程于2018年4月18日进行竣工验收，得到了建设单位的认可。到2019年1月31日止宁波裕得公司已收到工程款595000元，而***至今才收到工程款22万元。根据合同约定，竣工验收合格以后要付70%，两年质保期过后再付5%。故一审法院按实际情况以75%计付工程进度款，符合双方约定。二、根据合同的相对性原则，宁波裕得公司与德清乾元建设公司签订的协议只能约束合同双方。***与***应当按照双方之间的约定处理。根据双方合同，合同约定固定的工程价格73万元。一审判决以后，***向法院提交了一份工程的结算审计报告，在工程进行审计时，***并没有参与，故审计报告的内容不能约束***和***之间的权利义务关系，请求支持一审的判决，驳回***的全部的上诉请求。

宁波裕得公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***和宁波裕得公司共同支付工程款560000元；2.判令德清乾元城建公司在欠付工程款范围内承担支付责任（后***撤回该项诉讼请求）；3.判令***和宁波裕得公司承担本案诉讼费用和保全费用。

***向一审法院提起反诉请求：1.判令***赔偿因未提供30万元增值税专用发票导致***无法抵扣的损失计39000元；2.判令***支付灯具维修、更换费用共计19298元；3.反诉费用由***承担。

一审法院认定事实：乾元城建公司将德清大桥、德清大闸及东门城桥泛光照明工程发包给宁波裕得公司，宁波裕得公司又将该工程转包给***。后***将案涉工程转包给***，双方分别于2018年1月7日签订《工程外包施工合同》，约定总工程款73万元，整体工程经验收合格后支付到总工程款的70%，审计通过后支付到总工程款的95%，剩余部分过两年质保期后付清；***负责免费提供给***三十万元增值税专用发票，如还需提供发票，增值税专用发票由***补偿票面8-10%计算，普通发票补偿票面的3%计算。双方另于2018年5月28日再行签订《工程外包施工合同》一份，除上述约定一致外，还另外约定：如***在施工过程中，实际安装数量少于设计图纸内的工程量部分，从总工程量73万元内扣除（减少的工程量，按本工程清单内的单价换算进行扣除）；前期双方签订的合同同时失效。案涉工程于2018年4月18日经竣工验收，***先后支付工程款22万元。余款***催讨未果，诉至法院。***随即提起反诉。

一审法院认为，***与***之间签订的《工程外包施工合同》，性质为转包合同，因***不具有建筑施工企业资质，作为转包合同的《工程外包施工合同》无效。鉴于***实际对涉案工程进行了施工，且工程经验收合格并交付使用，其依法可参照合同约定享有合同权益。但由于***与宁波裕得公司之间并无合同关系，故***无权要求宁波裕得公司支付工程款。一、本诉中，根据《工程外包施工合同》约定，整体工程经验收合格后，***应当支付到总工程款的70%，审计通过后支付到95%，剩余部分过两年质保期后付清。现案涉工程已经竣工验收并已超过质保期，仅审计结果未出，***有权要求***先行支付75%的工程款计547500元，扣除已支付的220000元，***尚需支付327500元。待审计结果出具后，双方仍可按照2018年5月28日签订的《工程外包施工合同》相关约定予以最终结算。关于***对超出部分工程款的主张，未达到支付条件，该院不予支持。二、反诉中，***主张未开具增值税专用发票导致无法抵扣的损失，不符合我国税法及增值税抵扣相关规定，法院不予支持；灯具维修费用未提交有效证据予以证明，系举证不能，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款327500元；二、驳回***的其余本诉请求；三、驳回***的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9400元，减半缴纳4700元，财产保全费3320元，两项合计8020元，由***负担3330元，***负担4690元；反诉案件受理费1257元，减半缴纳628.5元，由***负担。

二审期间，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供：1.审计报告以及追加审计的发票，证明案涉工程经审计核减工程量是466590元，核减额超过了5%，所以审计单位收取了2万元的审计追加费。根据双方合同，实际数量少于设计图纸的工程量部分，应从总工程造价73万元内予以扣除，减少的工程量466590元，加上已支付的22万元，实际***仅仅需支付43410元。2.修复结算单以及收款收据，证明案涉工程灯具因质量和损耗问题，***代***支付维修产生的费用，该项维修费用应由***承担。***质证认为，对审计报告和发票的证据三性均有异议；审计过程中，***并没有参与，而且该审计只是针对乾元城建公司和宁波裕得公司的审计，也不能排除宁波裕得公司与乾元城建公司间还存在其他工程。针对修复结算单和收款收据，证据的三性也是有异议的。如果工程正常修复的话，应该通知实际施工人***，由***负责修理。但***从未通知***进行修理，故对修复费用不予认可。

本院经审核认为，***提供的审计报告和发票，系一审庭审以后新形成的证据，***虽在二审庭审中对审计报告提出异议，但对于审计报告中施工的内容认为总体出入不大，而且对工程造价核减认为不合理也不能提供相应的证据或作出合理的说明，故对该审计报告，本院予以采信；对于审计费发票，系为工程审计事项所发生，对其真实性予以确认。对于修复结算单和收款收据，系上诉人***委托案外人德清乾元谨卫市政工程队对工程进行维修而发生的费用，符合案涉工程使用过程中日常维修的需要，修复金额较为合理，故本院予以确认。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2017年12月3日，德清乾元城建公司与宁波裕得公司签订案涉工程《施工合同》一份，约定德清乾元城建公司将案涉工程发包给宁波裕得公司，工程总造价为1063330元，合同价格形式为固定单价。2020年9月15日，浙江新诚信工程咨询有限公司出具《关于德清大桥、德清大闸及东门城桥泛光照明工程价款结算的报告》一份，审核工程总造价为1096948元，由建设单位、施工单位已签证无异议的审计造价为630358元，核减466590元。为此支付审计费用2万元。在案涉工程的使用过程中，***委托案外人德清乾元谨卫市政工程队对工程进行日常维修，共发生维修费用14443元。

本院认为，二审期间双方的争议焦点如下：

一、案涉工程造价如何确定。关于工程造价总金额，双方在2018年5月28日《工程外包施工合同》中约定，实际安装数量少于设计图纸内的工程量部分，从总工程量73万元内扣除（减少的工程量，按工程清单内的单价换算进行扣除）。案涉工程已经浙江新诚信工程咨询有限公司审计，审核工程总造价为1096948元，由审计造价为630358元、核减466590元。故对于核减金额，应当根据双方约定，按照工程清单的单价换算进行扣除，由于宁波裕得公司与德清乾元城建公司的施工合同约定的总单价为1063330元，审计报告也是基于双方约定的工程造价进行核减，故***与***之间应当按照宁波裕得公司与德清乾元城建公司间的核减比例来确定双方之间的工程结算造价，即核减金额466590×730000÷1063330=320325元，由此，双方之间的工程价款应为73万元扣减320325元，计409675元，扣除***已支付的22万元，尚余工程款189675元未付。因案涉工程竣工验收时间已过两年，且工程审计报告也已出具，故***要求支付剩余工程款的条件已经全部成就，对于欠付款项***应当予以支付。一审庭审时审计报告尚未出具，工程款全部支付的条件尚未完全具备，二审基于当事人提供的新证据，在付款条件已经全部成就的情况下，据此对尚应支付的工程价款进行调整。

二、***是否应当承担审计费用。***在二审中主张要求***承担审计费用2万元。对此，本院认为，案涉工程造价确定是双方进行工程款结算的前提，为工程审计而支出的审计费用系明确双方权利义务而而必须支付的费用，基于双方在合同中对审计费用的承担并未作出约定，同时***完成的工程量与双方合同的约定的价格也有较大的差异，本院酌情确定双方各负担1万元。***应承担的审计费用在***未付工程款内予以扣除。

三、***是否应承担修复费用。对于***在二审主张要求***支付维修费用14443元。双方在《工程外包施工合同》中约定，两年内整个工程量内的所有灯具如因灯具质量产生问题由***负责更换。实际施工人***没有证据证明其在两年内对工程使用过程中进行过维护的事实，而且***主张的案外第三人进行维修更换包括材料费用、人工费用数额也较为合理，故本院认为该项费用应当由***负担，在***欠付的工程款中予以扣除。一审以***提供证据不足，而未予支持其该项主张，有欠妥当。

此外，对于***主张要求***承担开具增值税专用发票导致无法抵扣的损失问题。双方虽在合同中约定由***负责免费提供给***30万元增值税专用。但根据我国增值税相关法律规定，增值税专用发票只能由一般纳税人使用，并向一般纳税人购买方开具。个人不是一般纳税人，不能以个人名义开具增值税专用发票。故双方对于增值税专用发票提供的约定违反了我国税法相关强制性规定，应确认该行为无效。***无权要求***承担没有开具发票形成的损失。

综上，鉴于二审期间***提供了新的证据，双方当事人应当按合同约定进行结算。***尚应向***支付剩余工程款189675元，扣除***应承担的审计费用1万元，维修费用14443元，尚应支付165232元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初2569号民事判决；

二、***支付***工程款189675元；

三、***支付***审计费用1万元，维修费用14443元；

上述二、三项相互冲抵，***尚应支付***1652**元，限于本判决生效之日起十日内支付；

四、驳回***其他本诉请求；

五、驳回***其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9400元，减半缴纳4700元，财产保全费3320元，两项合计8020元，由***负担5304元，***负担2716元；一审反诉案件受理费1257元，减半缴纳628.5元，由***负担263.50元，***负担365元。二审本诉案件受理费6212.5元，由***负担2614.5元，***负担3598元。二审反诉案件受理费1257元，减半收取628.5元，由***负担263.5元，***负担365元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨林法

审判员　　朱惠明

审判员　　沈筱婕

二〇二一年一月二十日

书记员　　周进方