某某得建设工程有限公司、某某市明峰置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终962号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**市明峰置业有限公司。住所地：**市低塘街道洋山村。

法定代表人：王秀罗，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：叶黎波，浙江阳明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***得建设工程有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇工业园区纬二西路198号。

法定代表人：俞建权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余天泽，浙江煜华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢万庆，浙江煜华律师事务所律师。

上诉人**市明峰置业有限公司（以下简称明峰置业）因与被上诉人***得建设工程有限公司（以下简称裕得公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**市人民法院（2021）浙0281民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

明峰置业上诉请求：1．撤销一审判决第一项并依法改判；2．撤销一审判决第二项；3．撤销一审判决第五项，并依法改判裕得公司支付工期违约金损失1301866元。事实和理由：一、案涉合同约定工期为510天，但实际工期为1050天。在工期延误期间，钢材等材料涨幅较大，导致造价增加了70余万元，该金额应从总造价中扣除。二、一审判决认定明峰置业未按约支付工程进度款，没有事实依据。案涉合同约定的付款时间为，工程结构封顶支付已完成工程量的70％，工程竣工验收合格后付至合同价的80％，余款待工程结算完成后十日付至合同价的95％。明峰置业应在工程结构封顶后支付工程量的70％，但因双方对已完成的工程量一直没有结算，工程量的70％的工程款一直没有一个确定的金额。在工程竣工时，明峰置业支付工程款18977938.2元，又另行向桩基施工人支付工程款5060000元，因原合同承包范围包括桩基。据此，明峰置业已支付工程款24037938.2元。按照约定，工程竣工验收合格后支付至合同价80％即23840000元，明峰置业已经超付工程款，不存在未支付进度款的情况。三、一审判决没有认定因为工期延误对双方分别造成的损失，也没有认定双方各自的过错或者责任比例，酌情认定明峰置业补偿裕得公司各项损失300000元，缺乏依据。而且，明峰置业按约履行，即使有过错，过错也极小。四、在付款方式上，双方签订的补充协议中有4000000元的“以房抵债”的明确约定，裕得公司可以随意挑选未销售房产，双方协商确定价格，不能协商一致，可以委托按照市场价格鉴定，因此，抵偿具有实际可操作性。五、按照合同约定，裕得公司工期延误540天，按照不超过合同造价3％计算违约损失，即1301866元。

裕得公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、桩基工程不属裕得公司承包工程范围，桩基工程款也不应计入明峰置业已付工程款中，明峰置业认为已足额支付工程款与事实不符。双方在一审中已经确认明峰置业已付工程款为24069624.2元，且裕得公司在一审中也从未提出过桩基工程应当计入已付工程款。二、案涉工程延误的主要原因在于明峰置业工程进度款支付严重拖延。案涉工程2017年5月28日结顶，明峰置业应支付至已完成工程量的70％，即应支付1400万元，但其只支付了零星工程款。裕得公司按照约定有权停工。三、案涉工程由于明峰置业原因延误，延误期间塔吊、施工升降机、脚手架无法搬离，必然产生租金损失。项目管理人员、值班人员工资也必然产生。一审法院支持裕得公司停窝工损失是正确的。四、抵债房屋的具体房号、单价均未确定，以房抵债不具有可操作性。

裕得公司一审诉讼请求：1．判令明峰置业支付裕得公司工程款19325918元，并支付2019年5月31日起至2019年8月19日止的利息206545.75元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算自2019年8月20日起至实际清偿日止的利息；2．判令明峰置业赔偿裕得公司停窝工损失928809元及钢管租赁补偿费100000元；3．要求确认裕得公司在19325918元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；4．本案诉讼费、保全费、鉴定费由裕得公司承担。

明峰置业反诉请求：裕得公司支付工期延误违约金1633898元、项目封顶违约金1050000元，合计2683898元。

一审法院认定事实：2015年6月11日，裕得公司与明峰置业签订《建设工程施工合同》，约定将明峰置业开发的位于**市低塘街道洋山村的商业用房工程发包给裕得公司。约定：工期总日历天数510天，计划开工日期2015年7月1日（具体以开工许可证为准），计划竣工日期2017年1月31日；合同暂定价35000000元，付款周期按工程结构封顶（包括主楼和二层附楼）支付已完成工程量的70％，工程竣工验收合格后支付至合同价的80％，待工程结算完成后十日内付至合同价的95％，余款5％作为保修金；工程缺陷责任期为24个月，自竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期满后，发包人应退还质量保证金。实际施工过程中，桩基工程由明峰置业交由案外人完成。双方于2015年12月14日达成补充协议，约定商品砼由甲方（明峰置业）提供，指定供应商为明峰建材；乙方（裕得公司）同意工程款中4000000元由本幢房屋抵账，抵账房屋价格按即时市场价结算；打桩结束后，裕得公司应在七个月内完成基础、地下室及项目封顶。裕得公司于2016年7月15日开工，2017年5月28日结顶。施工过程中，裕得公司于2017年7月21日向明峰置业发送《催促工程进度款支付的函》。2018年5月前后，双方就商品砼、后续工程下浮比例、付款时间进度及工抵房金额等进行过磋商，但未能达成一致意见。2018年12月27日，双方签订《补充协议》，约定承包范围变更，附属工程由明峰置业自行安排，施工合同价变更为29800000元。案涉工程于2019年5月30日竣工验收合格。经司法鉴定，确定案涉工程造价为43395542元，扣除已付工程款24069624.20元，尚欠19325917.80元未付。

一审法院认为，案涉工程经该院委托鉴定，确定鉴定造价为43395542元，鉴定机构针对双方异议又作出复函说明，该院对该鉴定造价予以确认。本诉中，明峰置业尚欠工程款19325917.80元未付，质量保证金支付期限已届满，又按照双方补充条款约定，“本工程付款方式为支付现金转账及以房抵账，裕得公司同意工程款中4000000元（含5％的保修金）由明峰置业开发的案涉本幢房屋抵账（具体房屋座落在抵账时确定，抵账房屋价格按即时市场价结算），其余工程款以现金方式支付”。该院认为，双方约定以房抵账，但未确定具体房号、具体价款、过户时间等，不具有可操作性，裕得公司主张现金支付工程款更有利于履行，该院对此予以支持。裕得公司主张逾期利息损失，该院认为，按照双方约定，无法确定结顶时已完成工程量，双方也未结算，故按照双方“工程竣工验收合格后支付至合同价的80％”的约定，能够确定工程竣工验收合格后应支付工程款23840000元，明峰置业在该时间节点实际支付18977938.20元，差额4862061.80元，对该应付而未付部分计算逾期利息损失的主张，该院予以支持。裕得公司主张的停窝工损失，虽在两份《补充协议》中均有提及，但未最终达成合意；停窝工损失及计算方法未经双方确认，监理公司也未认可，司法鉴定机构亦无法认定；但停窝工损失确实发生，考虑到发包人未按约支付工程进度款负有责任，同时承包人也应当采取合理措施防止损失扩大，且裕得公司在完成基础、地下室及项目封顶过程中，扣除监理单位认为合理的停工期外，还存在延期情形；综合以上各种因素，该院在抵扣裕得公司原因造成工期延误后，酌情认定明峰置业补偿裕得公司各项损失费用300000元。建设工程价款优先权，承包人应当在合理期限内主张，案涉工程一直未完成结算，故应当认定自司法鉴定意见书出具后起付，对裕得公司主张建设工程价款优先受偿权，该院予以支持。针对明峰置业的反诉请求，该院认为，明峰置业未按约支付工程进度款对工期延误负有责任，且监理单位出具报告证实裕得公司延误部分工期存在合理性，经该院综合考量已酌情支持了裕得公司的部分停窝工损失，故对明峰置业主张工期延误违约金及项目封顶违约金的诉讼请求，不再予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十九条、第八百零四条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十八条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，作出判决：一、**市明峰置业有限公司支付***得建设工程有限公司工程款19325917.80元，并以4862061.80元为基准按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算自2019年5月31日起至2019年8月19日的逾期利息及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际履行日止的逾期利息。二、**市明峰置业有限公司补偿***得建设工程有限公司因工期延误造成的各项经济损失300000元；三、***得建设工程有限公司在19325917.80元范围内有权就案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回***得建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回**市明峰置业有限公司的反诉请求；以上金钱给付义务限于该判决发生法律效力后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153101元，减半收取76550.50元，反诉受理费28271元，减半收取14135.50元，以上两项合计90686元，由***得建设工程有限公司负担2741元，**市明峰置业有限公司负担87945元。本诉财产保全费5000元，由***得建设工程有限公司负担。反诉财产保全费5000元，由**市明峰置业有限公司负担。鉴定费300000元，由***得建设工程有限公司负担120000元，**市明峰置业有限公司负担180000元。款限于该判决发生法律效力后七日内交纳。

二审中，明峰置业提供两组证据，第一组证据：建设工程施工合同（第72页）、明峰商贸城桩基工程结算协议补充协议、造价司法鉴定意见（第3页），拟证明裕得公司认可桩基工程属于总包范围，且客观上纳入总包管理。该2980万元的施工合同价，对应施工内容包括桩基工程在内，明峰置业未欠付工程款。第二组证据：以美健康园商品房价目备案商品房销售标牌、商品房销售价目表（商铺）、商品房销售价目表（办公），拟证明案涉商品房处于正常交易状态，以房抵债具有可操作性。明峰置业对两组证据的证明目的均不予认可。本院审查后认为，对这两组证据不予采信，具体理由后文论述。

裕得公司未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。另确认：2015年6月11日的《建设工程施工合同》约定，工程承包范围为，土建、水电、消防、地下室维护、暖通工程、消防工程、外墙装饰工程、附属工程等及图纸中所示内容。补充条款约定，本工程付款方式为支付现金转账及以房抵债，裕得公司同意工程款中400万元（含5％的保修金），由明峰置业开发的本幢房屋抵债（具体房屋座落在抵债时确定，抵债房屋价格按即时市场价结算），其余工程款由明峰置业以现金方式支付给裕得公司。

本院认为，本案二审主要争议有二：一是裕得公司是否应当承担工期延误违约责任；二是以房抵工程款是否应予支持。

一、关于工期延误违约责任

（一）本案工期延误分为两个阶段，第一个阶段，依据2015年12月14日补充协议，打桩结束后，裕得公司应在七个月内完成基础、地下室及项目封顶。裕得公司开工时间为2016年7月15日，项目封顶时间为2017年5月28日。第二阶段，2017年5月28日项目封顶至2019年5月30日竣工验收。在第一个阶段裕得公司工期延误，应当承担违约责任。第二阶段，依据2015年6月11日的《建设工程施工合同》，合同暂定价为35000000元，2018年12月27日双方签订的补充协议，将暂定价变更为29800000元。裕得公司的施工范围不包括桩基，双方约定工程结构封顶支付已完成工程量的70％，工程竣工验收合格后支付至合同价的80％。这里已完工程量是指裕得公司施工范围内的工程量，明峰置业已支付的桩基工程款，不应计算到其应向裕得公司支付的工程款中，并且桩基工程款也是明峰置业直接支付给桩基实际施工人。因此，从双方确认的已付工程款来看，2019年5月30日竣工验收合格，明峰置业应支付至合同价的80％，即23840000元，而在这个节点明峰置业实际支付18977938.20元，也就是说，从2017年5月28日项目封顶至2019年5月30日竣工验收，明峰置业存在拖欠进度款的行为。该阶段的工期违约责任，主要应由明峰置业承担。

（二）根据《建设工程施工合同》19.3条，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期，应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出，未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。依据2015年12月14日补充协议，打桩结束后，裕得公司应在7个月内项目封顶。即使按照明峰置业主张的桩基完工时间为2016年5月2日，至项目封顶2017年5月28日，也远超7个月，亦即，明峰置业应在项目封顶的28天内向裕得公司主张工期违约及因工期延误导致的钢材等材料款的上涨的费用，明峰置业未在规定时间内提出，依照合同约定，丧失该项权利。

裕得公司2017年7月21日向明峰置业发送《催促工程进度款支付的函》，明确告知工期延期的后果，应当视为裕得公司在知道索赔事件后，已经提出了顺延工期的要求，工期应当顺延。鉴于工期顺延，导致裕得公司产生窝工停工的损失，结合裕的公司提供的塔吊、施工升降机、脚手架、人工工资等损失，以及当事人应采取合理措施防止损失扩大等因素，酌情认定裕得公司损失为30万元。

二、关于以房抵工程款问题。双方虽然在合同中约定以部分房屋折抵400万元工程款，但具体房屋需要双方再行协商，现双方对抵债房屋不能协商一致，该条款不能履行，一审法院要求明峰置业支付现金，并无不妥。

综上所述，明峰置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25214元，由上诉人**市明峰置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长孙长虎

审判员郑辉

审判员高远

二○二二年五月十九日

代书记员项凌燕