浙江深大智能科技有限公司、福建省闽西文旅产业集团有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终2168号 上诉人（原审原告）：浙江深大智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三路90号71幢6层东601-612房间、西601-608房间，统一社会信用代码91330108793667728L。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江中天北辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江中天北辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省闽西文旅产业集团有限公司，住所地福建省**市新罗区***道莲南路666号**国际美食城B座4楼北面，统一社会信用代码91350800MA334B1J9M。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简润先，***秀律师事务所律师。 上诉人浙江深大智能科技有限公司（以下简称深大公司）因与被上诉人福建省闽西文旅产业集团有限公司（以下简称闽西文旅公司）合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院(2022)闽0802民初6386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深大公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持深大公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不清或存在错误。（一）深大公司所发《回复函》仅针对特定第三方，闽西文旅公司对深大公司所投资项目资产的收购并未因该回复函而终止。一审判决将深大公司回函拒绝第三方收购的内容做了重点陈述。深大公司在一审中提出了关于该回函存在特定背景，一审法院并没有采纳。事实上2020年4月闽西文旅公司曾经向深大公司提供过一个第三方******信息技术有限公司，经深大公司工作人员和该第三方技术人员当面对接沟通，发现其根本不具备应有的技术能力，如通过该单位收购，后期的技术对接将存在很大问题，且该第三方也不认可闽西文旅公司委托审计的结果，对收购价格也多次提出变更。而本案涉及的标的物既有硬件也有软件，软硬件为配套使用，不可分割，对第三方技术水平和技术能力要求比较高。基于以上情况，2020年6月11日深大公司才做出希望由闽西文旅公司进行收购的回复意见。此后在2021年闽西文旅公司指定**嗨游网络技术有限公司进行的招投标过程中，第三方******信息技术有限公司也没有出现过，也间接印证了闽西文旅公司提供的第三方******信息技术有限公司不具有相应的技术能力，深大公司与该第三方不存在着信任的基础，深大公司为了确保交接顺利，避免软硬件系统出现问题，也为了避免不必要的违约责任才做出这样的回复函。另根据深大公司提交的二审证据，闽西文旅公司在此后仍继续与深大公司洽谈O2O及***资产的收购，证明闽西文旅公司并未因深大公司的《回复函》而终止收购。（二）根据深大公司一审已经提交证据也可证明闽西文旅公司并未因深大公司的《回复函》而终止对深大公司所投资项目资产收购。根据深大公司一审提交的证据十《微信聊天记录》（闽西文旅公司一审时对其真实性无异议）可以证明双方工作人员仍在就案涉***部分的资产收购问题进行协商，深大公司未拒绝出售案涉资产，闽西文旅公司也未拒绝收购案涉资产。根据深大公司一审提交的证据十一《复函》，闽西文旅公司方也并未因深大公司的《回复函》拒绝收购，表示可以安排补签协议。（三）双方只是因协商未达成一致而暂停了收购谈判。根据深大公司提交的二审证据《公证书》，双方在2020年6月至2020年9月期间经过多轮交换意见，双方对案涉资产的知识产权等问题存在分歧未能达成一致而暂停。深大公司未拒绝出售项目资产，闽西文旅公司也未拒绝收购深大公司的资产，双方只是暂停收购洽谈。 二、本案闽西文旅公司存在拒绝收购深大公司项目资产违约行为，深大公司不存在违约行为。（一）闽西文旅公司指使**嗨游网络技术有限公司进行“一机游**”平台和软硬件招标采购，系以其行为表示拒绝履行公司收购协议约定的收购深大公司资产的义务，已构成违约。2020年9月之后双方只是暂停收购谈判，但深大公司仍依据《政府采购合同》对项目软硬件系统正常维护，设备和系统仍能正常使用，深大公司也愿意向闽西文旅公司出售项目资产。在未告知深大公司的情况下，2021年6月、12月，闽西文旅公司指使**嗨游公司分别进行“一机游**”平台和软硬件招标采购，并拆除了深大公司所投资的涉及***的部分设备，系以其行为表示拒绝履行公司收购协议约定的收购深大公司资产义务，构成违约。（二）深大公司在本案中不存在违约行为。根据《公司收购协议》约定，深大公司在资产收购中的义务为“按交易双方认可的评估价格转让给”闽西文旅公司或其指定的第三方，因此深大公司只要同意把资产转让给闽西文旅公司或其指定的第三方即完成合同义务。深大公司在本案中从未有拒绝向闽西文旅公司出售项目资产的行为或意思表示。因此深大公司的《回复函》的内容并不构成违约。另外从收购资产洽谈实际履行过程看，深大公司在此后的洽谈收购合同过程中，实际上并未排斥闽西文旅公司安排第三方收购，闽西文旅公司也并未因深大公司的《回复函》而有拒绝收购的行为事实。 三、一审法院因认定事实错误导致其适用法律错误。（一）深大公司不存在拒绝向闽西文旅公司出售资产的事实，闽西文旅公司并未因深大公司的《回复函》而终止收购谈判，无论是深大公司一审提交的证据还是二审的证据都能证明这一点。闽西文旅公司并不存在据此拒绝收购资产的事实，一审法院适用该条规定判决缺乏事实依据。（二）在双方暂停收购谈判期间，闽西文旅公司指使其下属公司**嗨游网络技术有限公司招标购买新的系统及设备，拆除深大公司所投资的部分设备，其系以行为表明拒绝履行收购深大公司***等项目资产的义务。闽西文旅公司拒绝收购深大公司所投资***项目资产构成违约，***向深大公司承担违约责任，赔偿深大公司的所有财产损失。 四、一审判决将导致对深大公司极其不公平的结果。闽西文旅公司已经在2021年6月和2021年12月分别进行了软件和硬件的招标，中标总金额近15000000元，且闽西文旅公司已经擅自拆除了深大公司在项目中涉及***资产的部分硬件设备，软件系统也由于第三方的介入导致应用出现问题。即使现在深大公司提出要求闽西文旅公司继续履行收购协议义务，本案事实上已经构成了双方收购协议义务履行的不能。而双方收购协议第八条第二款的约定仅仅为预约收购条款，深大公司也不能通过法律途径强制要求闽西文旅公司收购，一审判决驳回深大公司的全部诉讼请求，将导致深大公司无法通过法律途径保护自己的合法权益，会给深大公司因信任地方政府而作出的投资带来巨大的经济损失，这对深大公司是极其不公平的，也与目前中央倡导地方政府应注重营商环境建设的精神是背道而驰的。请二审法院**事实，依法支持深大公司的诉请。 闽西文旅公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，深大公司上诉请求及其所依据的事实和理由均不能成立，应驳回其上诉请求。事实和理由：一、深大公司主张其所发《关于****旅游平台项目招标方案之回复函》仅针对特定第三方，与事实不符，深大公司拒绝通过第三方进行收购的行为，已然构成违约。深大公司于2020年6月11日向闽西文旅公司所发《关于****旅游平台项目招标方案之回复函》明确载明：“贵单位（闽西文旅公司）针对我司（深大公司）与**市旅游局签订《**市旅游目的地020平台项目政府采购合同》项目拟进行收购，并计划通过公开招标投标选取第三方服务公司与我司（深大公司）进行项目采购签约…”，该内容足以说明深大公司所发《回复函》就是针对闽西文旅公司拟通过公开招投标选取第三方进行收购而提出的回复意见，而不是仅仅针对特定第三方提出的回复意见。另外，深大公司在其一审民事起诉状称“2020年6月11日深大公司就闽西文旅公司拟招标选取第三方收购深大公司资产方案向闽西文旅公司复函表示异议，建议由闽西文旅公司直接与深大公司签约收购”，这也充分说明深大公司并非针对特定第三方收购提出异议，而是对闽西文旅公司拟通过招标选取第三方收购提出异议。此外，深大公司在回复函公开、明确表示“我司不同意通过第三方公司收购，若采用第三方公司收购，我司将放弃出售软件平台…”，后续，闽西文旅公司仍积极与深大公司沟通收购事宜，希望能促成交易，深大公司也坚持不同意由第三方进行案涉资产的收购，导致《公司收购协议》约定收购落空。 二、因深大公司违约导致收购长期无法落实，闽西文旅公司为保障后续旅游景点及平台服务，不得已通过**市**旅游发展有限公司于2021年6月、12月进行“一机游**”平台和软硬件招标采购，深大公司关于闽西文旅公司违约的主张，毫无依据。案涉收购是整体收购，包括020平台、***的软、硬件设施及其设备，而非深大公司在本案中所主张的少部分软硬件设备，单纯的收购硬件设施或部分标的物，不能实现收购方的合同目的。而且在双方洽谈过程中，深大公司明确表示拒绝提供控制软件开发说明和文档，并拒绝硬件与第三方系统平台对接，这将导致《**市旅游目的地O2O平台项目政府采购合同》约定的服务期满（2021年12月）后，相应的软件仍然受深大公司控制，最终将因深大公司拒绝提供服务或控制软件开发说明和文档而使设备成为摆设。为不影响景区旅游服务的对接，闽西文旅公司最终决定放弃收购，由深大公司按《**市旅游目的地O2O平台项目政府采购合同》的约定提供合同到期前（2021年12月）的运维服务。此后，闽西文旅公司根据上级的指示通过公开招标的方式选取第三方运营服务合作方，重新搭建****旅游平台，重新采购软硬件及其设施、设备，为此，闽西文旅公司的子公司**市**旅游发展有限公司的支出将近1500万元。重建服务平台及设施的支出与案涉收购相比，多了近二倍的价格（案涉收购总的评估金额为8926300元，扣减文旅局权益部分，成交金额应不高于500万元）。由于深大公司违约且一意孤行，导致合同另一方为此支付了高额代价重建服务平台和设施，公平与否？深大公司应可理解。 深大公司向一审法院提出诉讼请求：判令闽西文旅公司由于违约给深大公司造成的经济损失1369193.95元。 一审法院认定事实：2016年8月19日，福建省**市旅游局（甲方，采购人）与深大公司（乙方，供应商）签订一份政府采购合同，合同约定甲方采购货物部分由甲方出资建设并拥有，乙方负责设备安装调试、软件开发、技术对接和系统集成。整个平台的咨询设计、项目管理、工程监理等费用由甲方承担。乙方按合同约定（第1.2.2条）承诺投资13562660元软硬件，乙方承诺投资部分软硬件系统购置、软件开发部署、技术对接、系统集成、安装调试、使用培训、质量保修以及相关税费均由乙方自行承担。乙方利用期建设的增值收益归乙方所有。甲方采用购买服务、投资补助的方式补贴乙方运行维护经费，数据甲乙双方共享。从本项目验收完成之日起为保修期，为期五年。保修期间，乙方提供维护和升级。在五年运维期，甲方于每年的最后1个月底支付乙方运行维护和购买服务费用1236000元。合同签订1个月内乙方需在**注册设立项目公司（须经工商登记注册的分公司或全资子公司），注册资金不低于1300万元，并在一年内完成规定的项目建设。之后，深大公司全资设立了子公司**嗨游公司（现已更名为“**全域旅游营销有限公司”）对前述项目进行建设、管理。2016年12月21日，“**市旅游目的地O2O平台项目”通过福建省**市旅游局组织的专家竣工验收。2018年10月15日，深大公司与福建省**市旅游发展委员会针对前述政府采购合同签订一份“补充协议”，补充协议约定，本项目合同到期后，深大公司根据政府采购合同第1.2.2条投资的软硬件设备归深大公司和福建省**市旅游发展委员会共同共有（双方各占50%）。在5年运维期内，福建省**市旅游发展委员会每半年对深大公司的运行维护情况组织一次验收并向其支付相应的购买服务费用。 2019年2月14日上午，汇金公司副总经理***代表该公司与深大公司等就“*****户外***合作发行工作”进行洽谈并达成一份备忘录，该备忘录主要内容包括：汇金公司（含旗下企业）承诺收购**嗨游公司70%股权成立合资公司，合资公司负责****旅游项目建设运营和***户外***发行工作。由合资公司收购深大公司根据政府采购合同第1.2.2条要求投资建设的软硬件设备，合资公司成立前，********发行工作由汇金公司负责实施，汇金公司控股企业福建海旅公司具体负责发行工作，深大公司与**嗨游公司负责技术支持和相关软硬件设备运行维护。合资公司成立后，*****户外***的发行主体变更为“合资公司”，所涉及的***系统软件、网络数据资料、发行***所获取的数据信息的所有权、使用权均归合资公司所有。为确保***顺利发行，需投入资金对景区售票系统、检闸机进行升级改造，并增加手机自助发卡系统和人脸识别系统设备，该部分增加的软硬件由深大公司负责投资。深大公司、**嗨游公司以及福建海旅公司均在该备忘录上**，参与洽谈的各方代表也在备忘录中签字。2019年3月29日，**市人民政府办公室专门就***的发行下发了《**市人民政府办公室印发关于*****户外***发行工作方案的通知》（龙政办〔2019〕34号）。该文件规定，***发行工作由汇金公司负责组织实施，汇金公司收购**嗨游公司70%股份成立由汇金公司控股的合资公司并负责***发行工作。在合资公司组建之前，先由福建海旅公司具体负责***的发行工作。深大公司根据政府采购合同投资的软硬件设备和新增建设的各景区售票系统（检票闸机）升级改造、手机自助发卡系统、人脸识别设备由合资公司按程序收购。之后，深大公司根据备忘录以及龙政办〔2019〕34号文件要求增加了投资。2019年12月30日，深大公司增加投资的“*****户外***新增人脸识别软硬件设备项目”经福建海旅公司验收合格。 2020年4月29日，深大公司（甲方）与闽西文旅公司（乙方）就闽西文旅公司收购**嗨游公司100%股权签订一份《公司收购协议》，协议约定：标的公司（**嗨游公司）完成收购后，甲方同意将政府采购合同以及相关补充协议项下由甲方投资建设的软硬件系统（包括后续投资建设的********软硬件系统）提供给乙方和标的公司使用且不另行收取费用，并继续履行政府采购合同约定承担相应的软硬件系统运行维护、软件升级等服务义务。在乙方确定上述相关软硬件系统的收购方、收购方案以及后续运维服务等具体事项后，甲方按交易双方认可的评估价格转让给乙方或者其指定的第三方，具体收购事宜由各方另行签订协议。原则上乙方应在完成标的公司的收购后三个月内签订上述相关软硬件系统的收购协议，经甲方同意的除外。公司收购协议订立后，闽西文旅公司依约支付了股权转让款，双方当事人办理了交接手续并协助闽西文旅公司完成了**嗨游公司股权变更登记手续。2020年5月12日，闽西文旅公司委托***鉴资产评估房地产土地估价有限公司对其拟收购的深大公司在**投资建设的旅游目的地O2O平台相关软硬件设备（含***软硬件系统）在2019年10月31日的市场价值进行评估。该评估机构出具了评估报告确认深大公司投资的***软硬件系统资产在评估基准日的市场价值为1369193.95元。2020年5月15日，汇金公司将前述评估报告送达深大公司。2020年6月11日，深大公司就闽西文旅公司拟招标选取第三方收购深大公司资产方案向其复函表示异议，该复函主要内容如下：根据原合同的约定，深大公司为项目提供服务至2021年12月15日。若该项目由第三方公司与深大公司进行收购签约，首先我司履约主体发生变化，会影响深大公司对原合同履约的延续；其次第三方公司并不具备项目迭代升级的开发和专业的维保服务能力，后续工作依然是深大公司继续履行，第三方公司未能体现出更多的价值。鉴此，深大公司不同意通过第三方公司收购，若采用第三方公司收购，深大公司将放弃出售软硬件平台，并按原合同履行相关服务。因此，深大公司建议原合同由其继续履行，并于***项目相关建设工作统一由闽西文旅公司与深大公司直接签约进行。2021年6月21日，**嗨游公司通过公开招投标，厦门欣欣信息有限公司以投标报价6728000元中标“一机游**”**旅游平台。2021年12月14日，**嗨游公司以公开招投标的方式，确定中国联合网络通信有限公司**市分公司为“一机游**”**旅游平台配套硬件设备的中标人，成交总金额8000000元，负责提供**旅游平台项目配套硬件。2022年1月4日，深大公司向闽西文旅公司发出一份“敦促函”，要求闽西文旅公司在收函后30日内与深大公司接洽并完成由深大公司投资建设的软硬件系统的收购。之后，双方当事人就闽西文旅公司应否赔偿其未收购案涉***资产给深大公司造成的经济损失产生争议，经协商未果故而成讼。 一审法院认为，深大公司与闽西文旅公司于2020年4月29日签订的《公司收购协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。前述收购协议约定，在闽西文旅公司完成对**嗨游公司的收购后，深大公司同意将政府采购合同以及相关补充协议项下由其投资建设的软硬件系统（包括后续投资建设的********软硬件系统）提供给闽西文旅公司和**嗨游公司使用且不另行收取费用，并继续履行政府采购合同约定承担相应的软硬件系统运行维护、软件升级等服务义务。同时，在闽西文旅公司确定上述相关软硬件系统的收购方、收购方案以及后续运维服务等具体事项后，深大公司按交易双方认可的评估价格转让给闽西文旅公司或者其指定的第三方，具体收购事宜由各方另行签订协议。原则上闽西文旅公司应在完成嗨游公司的收购后三个月内签订上述相关软硬件系统的收购协议，经深大公司同意的除外。**事实表明，深大公司于2020年6月11日向闽西文旅公司复函，主张不同意由闽西文旅公司指定的第三方与深大公司签约收购案涉项目，并表示若采用第三方公司收购案涉项目，则深大公司将放弃出售软硬件平台且按原合同履行相关服务。对此，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方当事人在案涉公司收购协议中明确约定由闽西文旅公司或其指定的第三方收购案涉项目，可见闽西文旅公司或其指定的第三方系案涉项目平行的收购主体，两者之一均可依约对该项目进行收购，此为双方当事人签订收购协议的本意，应予以充分尊重并得到全面履行；现深大公司仅同意由闽西文旅公司收购案涉项目，该主张不当限缩了收购主体，有悖于双方当事人的缔约本意，违反了收购协议的约定构成违约。根据合同法第六十六条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，闽西文旅公司未收购案涉项目具有法律上的正当理由。深大公司以闽西文旅公司违约为诉因主张其赔偿讼争经济损失无理，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回深大公司的诉讼请求。一审案件受理费17123元，减半收取计8561.5元，由深大公司负担。 本院二审期间，深大公司围绕上诉请求提供（2022）浙杭西证民字第7519号《公证书》；（2022）浙杭西证民字第7754号《公证书》，证明以下事实：1.2020年4月闽西文旅公司曾推介第三方******信息技术有限公司参与深大公司项目资产收购，深大公司2020年6月11日《回复函》实际是仅针对该第三方的，后该公司未参加投标；2.2020年6月11日之后双方继续进行协商，闽西文旅公司并未因深大公司的《回复函》而终止对深大公司所投资项目资产的收购；3.2020年6月11日之后双方进行收购协商过程中深大公司并未反对闽西文旅公司引入第三方收购深大公司的项目资产；4.2020年9月之后因双方就资产收购协议的部分条款存在分歧而暂停收购谈判。闽西文旅公司质证认为，1.真实性、合法性没有异议，关联性有异议；2.该证据不属于新证据；3.该证据可以证明闽西文旅公司从一开始就确定采用公开招投标确定第三方收购的方案。闽西文旅公司从始至终均愿意按《公司收购协议》约定的方案对案涉资产进行收购，最终由于深大公司不同意闽西文旅公司的收购方案而导致收购失败；4.在深大公司于2020年6月11日发函之前，闽西文旅公司就确定通过公开招投标确定第三方进行收购，该函件是针对采取第三方收购方案的回复，并不涉及******信息技术有限公司。微信聊天内容并没有显示深大公司同意由闽西文旅公司引入的第三方收购深大公司项目资产的记录。本院认为，对上述证据的真实性予以认定，但能否证明闽西文旅公司存在违约将在说理部分予以阐述。 双方对一审法院**的事实均无异议，本院予以确认。深大公司认为一审遗漏**2020年6月11日之后，双方就深大公司资产的收购事宜继续进行协商。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，深大公司主张闽西文旅公司拒绝收购其项目资产存在违约，故应赔偿其经济损失1369193.95元。《公司收购协议》约定：“在乙方（闽西文旅公司）确定上述相关软硬件系统的收购方、收购方案以及后续运维服务等具体事项后，甲方（深大公司）按交易双方认可的评估价格转让给乙方或者其指定的第三方，具体收购事宜由各方另行签订协议。原则上乙方应在完成标的公司的收购后三个月内签订上述相关软硬件系统的收购协议，经甲方同意的除外。”闽西文旅公司按约定在完成标的公司收购后的三个月内向深大公司提供了收购深大公司资产的方案，不构成违约。2020年6月11日，深大公司向闽西文旅公司复函：“我司（深大公司）不同意通过第三方公司收购，若采用第三方公司收购，我司将放弃出售软硬件平台，并按原合同履行相关服务。”深大公司已明确若采用第三方收购，将放弃出售案涉项目，该复函与双方协议约定不一致，闽西文旅公司有权拒绝深大公司要求其收购案涉项目。虽然于2020年6月11日后，双方就收购案涉项目还有进行协商，但双方并未达成新的收购协议，不能据此认定闽西文旅公司对未收购案涉项目存在违约。深大公司主张闽西文旅公司拒绝收购其项目资产存在违约，没有事实依据，不予支持。 综上所述，深大公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17123元，由浙江深大智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十四日 法官助理　邹　晖 书 记 员　何　艳 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。