中国建筑第八工程局有限公司西北分公司、中国建筑第八工程局有限公司与内蒙古金桥建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终1473号

上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司西北分公司，住所地陕西省西安市莲湖区南二环西段395号亚美伟博广场17-18F。

法定代表人：段辉乐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨红旗，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周念念，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。

法定代表人：校荣春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：呼斯楞，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：内蒙古金桥建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇红卫办事处。

法定代表人：秦继晓，董事长。

委托诉讼代理人：王集金，北京市营建律师事务所律师。

上诉人中国建筑第八工程局有限公司西北分公司（以下简称中建八局西北公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人内蒙古金桥建筑有限责任公司（以下简称金桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初8770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。

中建八局西北公司、中建八局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）内0102民初8770号民事判决书，依法改判中建八局西北公司、中建八局向金桥公司支付的劳务报酬金额为1603106.67元，同时驳回金桥公司的其他诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由金桥公司承担。事实和理由：一、中建八局西北公司与金桥公司签订的《中国联通西北(呼和浩特)基地项目一期工程(室外工程劳务分包)协议书》(以下简称《劳务分包协议书》)第17条第一款约定：本合同采用可调单价合同方式确定：按承包人与发包人的结算值(扣除量差、规费、税金、通用措施中的临时设施费)下浮12%(下浮点数不随甲供材料及工作内容的增减而变化)。同时，《协议书》第17条第三款约定:价款调整及范围完全参照承包人与发包人的原则：（1）工程变更、经济签证；（2）政策性调整；（3）工程量清单漏项；（4）建设部分主要材料......上述约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定,故本案所涉工程的劳务报酬应严格依据协议约定的方式予以确定。依据该约定,金桥公司作为劳务分包人,并不参与中建八局西北公司与发包人之间的结算过程，而只是以中建八局西北公司与发包人最终的结算值为基准，下浮12%来确定劳务分包费用。然而,一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条,认为中建八局西北公司收到金桥公司提交的工程结算书后未提出异议,即以中建八局与发包人签订的《关于中国联通呼和浩特数据分公司与中国建筑第八工程局有限公司2012年中国联通西北(呼和浩特)基地项目一期一阶段数据机房楼(A-2)及油机楼(C-2)土建工程施工合同的变更协议》(以下简称《变更协议》)暂定的金额认定小市政工程新增工程量金额为9796113元。应注意的是,上述规定适用的前提条件是当事人存在该明确约定,本案中中建八局西北公司与金桥公司并未在合同中如此约定,一审法院适用该法律规定明显错误;另外,退一步而言,即便适用上述规定,本案所涉金桥公司的劳务报酬亦应依据其所提交的结算书所载明的金额为准（8915107元,含签证)而不应以中建八局与发包人之间《变更协议》中暂定的金额为准。故一审法院对小市政工程新增工程量金额的认定方式,与《劳务分包协议书》第17条第一款、第三款之约定完全相悖，显然是错误的。二、中建八局与发包人对涉案工程费用最终的确定时间为2019年12月6日,金额为9963232.91元(含签证部分)。本案中,中建八局与发包人虽然在《变更协议》中对涉案小市政工程新增工程量的金额暂定为9796113元,但该金额只是双方以合同方式对涉案工程的预算金额,而非最终的结算值,不能参照该金额确定中建八局西北公司与金桥公司之间的劳务报酬。事实上,中建八局与发包人对涉案工程最终的结算认定时间为2019年12月6日，二公司共同委托陕西鸿英工程造价公司（以下简称鸿英公司）出具《工程建设项目施工费结算审计定表》，涉案工程的施工费用为9963232.91元(含签证部分)。一审法院对涉案施工费用的认定,以中建八局与发包人前期的预算金额为准,而对双方最终的审定金额不予认定,理由是金桥公司未参加后者之审定,该理由显然站不住脚。首先,金桥公司作为劳务分包一方,只能与中建八局西北公司结算劳务报酬,对于中建八局与发包人之间的工程费用审定事宜,其原本就没有参与的权利;其次,金桥公司对于中建八局与发包人之间的工程预算及最终结算均未参与。一审法院逻辑存在明显错误。三、涉案工程的消防水池、消防泵房部分的施工费用是3196396元,而非金桥公司主张的2402948元。本案中,依据金桥公司提交的证据《室外工程结算书》,结合中建八局西北公司与案外人巴中市民生建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务分包补充协议》、《分包结算书》等可知,涉案工程的消防水池、消防泵房部分并非由中建八局西北分公司施工,系由中建八局西北分公司发包给案外人巴中市民生建筑劳务有限公司及深圳市中装建设集团股份有限公司完成,该部分的施工费用是3196396元。四、依据《劳务分包协议书》第17条第一款约定,中建八局西北公司向金桥公司支付的劳务报酬总金额，应在中建八局与发包人最终结算值的基础上，先扣除量差、规费、税金、通用措施中的临时设施费等费用，再下浮12%予以确定。但一审法院却置上述约定于不顾，以中建八局与发包人之间的工程预算金额直接作为金桥公司的劳务报酬，既未扣除相关费用，亦未下浮12%，计算方式存在严重错误。五、劳务报酬利息的起算点为2020年2月5日,且应予分段计算。(一)利息的起算时间点为2020年2月5日对涉案劳务报酬的支付时间，依据《协议书》24.8之约定，结算已定案，结清往来账务后60天内付至竣工结算总值的95%。结合协议上下文的内容可知,这里的“结算已定案”,应指中建八局与发包方完成结算,同时与中建八局西北分公司完成结算。因中建八局与发包人完成结算的时间为2019年12月6日，故从次日起，60天后的2020年2月5日，为劳务报酬（95%以内）利息的起算时间点，而非一审法院确定的2013年12月7日。对于5%质保金，依据《协议书》24.8之约定，其利息起算点应是工程竣工两年后即2015年9月27日，而不能与95%劳务报酬部分同时起算。故一审法院以2013年12月7日作为质保金利息的起算时间点是错误的。当然，本案因发包人原因长期未能结算，涉案劳务报酬的总金额最终确定时间晚于质保期届满时间，在此情况下质保金部分的利息起算时间点应与劳务报酬的利息起算点一致。(二)涉案劳务报酬利息应分段计算自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消,故此后的利息应依据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上，一审法院对于本案所涉劳务报酬的认定方式、计算金额及利息的计算均存在严重错误，请求二审法院依法纠正以维护中建八局西北公司、中建八局的合法权益。

金桥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、涉案工程应按2013年11月22日审计值9796113元（不含签证），而不应按2019年12月6日审计值9963232.91元（含签证）进行结算。审计金额9796113元是金桥公司2013年9月27日将竣工验收的涉案工程交付两个月以后，中建八局与中国联通呼和浩特数据分公司（以下简称联通公司）在2013年11月22日签署的《变更协议》中共同确定的。此时工程已经完工并交付，金桥公司结算报告已经提交，因此不存在暂定价或预算价。在将近五年后的2018年6月4日，中建八局西北公司在给内蒙古东方诚远项目管理有限公司函件中明确：“《变更协议》是依据联通公司委托内蒙古百年造价工程咨询有限责任公司（以下简称百年造价公司）审计结果签订的，小市政新增工程量及造价9796113元是经过双方核对确认的，是双方的真实意思表示，请贵方按照造价9796113元进行小市政工程结算”。中建八局和联通公司2013年11月22日确定的审计值9796113元，是联通公司委托百年造价公司审计的结果，该造价公司的审计结果，也是中建八局认可的结果。2019年12月6日审计值9963232.91元（含签证），是在金桥公司2019年10月29日起诉之后，中建八局与联通公司才匆忙出具了另外一份小市政工程审计报告。显然，在2013年11月22日已经有审计结果的情况下，中建八局此举完全是为了达到拖延支付工程款的目的而恶意采取的再次审计手段。二、金桥公司依据法律规定和合同约定，于2013年10月3日及10月7日，向中建八局西北公司递交了两份《工程结算书》。上述两份结算书是金桥公司作为施工单位，在工程竣工验收合格之后，向中建八局西北公司提交的结算书，是施工企业的法定义务和合同义务，是施工企业最终取得全部结算价款的前提条件。按照通常的建设施工合同结算程序，发包人应当在收到施工企业报审的结算书之后进行审核，最终双方确定整个工程的结算价款。金桥公司主张的9796113元以及签证1495243元恰恰是中建八局依据金桥公司提交的两份结算书，最终和联通公司达成的结算值（审计值），也是中建八局西北分公司应当支付金桥公司工程价款金额。金桥公司向中建八局西北分公司递交了两份《工程结算书》，其中一份是《劳务分包协议书》内的结算，金额为7419864元（已经扣除了中建八局西北分公司自己施工的部分）；另一份是签证部分的结算，金额为1495243元。在金桥公司2013年10月报了两份结算书之后的2013年11月22日，中建八局和联通公司对金桥公司报审的协议内造价金额进行了审计确认，金额为9796113元（含中建八局西北分公司自己施工的）。三、规费、营业税税金不应扣除。合同法的基本原则是意思自治，但当事人行使权利或承担义务必须符合法律规定。如合同约定或设定了违法的事项，则约定或设定无效。合同约定了可以扣除营业税税金、规费，就等同于赋予了中建八局西北公司行使了税务机关以及行政机关的权利，是无效的约定。如果中建八局西北公司实际缴纳了营业税税金、规费，需要出具代缴的凭证，扣除理所当然，中建八局西北公司没有代缴，扣除就没有依据。四、中建八局西北公司应全额支付金桥公司工程款不应下浮12%。虽然《劳务分包协议书》17劳务报酬：本合同采用可调整单价合同方式确定：按承包人与发包人的结算值（扣除量差、规费、税金、通用措施中的临时设施费）下浮12%；但《协议书》合同价款约定：合同价款暂定为人民币1000万元，最终合同价款依据本合同约定按实结算。第6条是关于合同价款的约定，而第17条是关于劳务报酬的约定。合同价款包括人工、材料、机械、措施费等，也即合同价款包括但不限于劳务报酬，故双方的计算值应优先适用合同价款的约定，也即“按实结算”，因此，不再适用下浮12%的约定。五、中建八局和联通公司2013年11月22日《变更协议》确定的审计值9796113元，不包含签证部分的1495243元。签证部分金额1495243元是单独和独立存在的，与《变更协议》审计项目是并列关系，不是包含关系。六、利息起算点从2013年11月22日审计值确定工程款的第二日，也即2013年11月23日起算，利率为同期银行贷款利率。

金桥公司向一审法院起诉请求：1、判令中建八局西北公司、中建八局支付金桥公司工程款5038408元，并从2013年11月23日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息至金桥公司实际给付之日止（截止2019年8月20日，利息合计1528341.87元）；2、本案诉讼费由中建八局西北公司、中建八局承担。

一审法院认定的事实：2013年2月18日，工程承包人中建八局西北公司与劳务分包人金桥建筑公司签订《劳务分包协议书》，分包范围，图纸建筑红线以内除消防水池及泵房部分外各室外管网分项工程的施工。包括室外给水、雨污水、电气、弱电、照明及油罐、油泵房系统、电缆隧道等。开工日期2013年2月24日以书面通知为准，结束日期2013年5月15日，总工期81天。合同价款暂定一千万元，最终依据合同约定按实结算。7.1工程承包人认为有必要时应提供总承包合同，7.2劳务分包人应全面了解总承包合同的各项规定。9.1工程承包人委派袁茂文担任驻地履行本合同的项目经理。9.2劳务分包人委派吴新建为合同履行项目经理。17、本合同采用可调单价合同方式确定，按承包人与发包人的结算值（扣除量差、规费、税金、通用措施中的临时设施费）下浮12%。18.1分包人向承包人提交已完工程量报告的时间，每月22日之前分包人提出申请，由承包人一并上报发包人审核。24.2分包人提供竣工图及竣工资料的日期，工程竣工后一个月内。24.4整体工程竣工通过发包人及承包人验收，并交付使用后20日内，分包人提交发包人工程竣工结算书，结算书应当按顺序编码，并装订成册。24.5在分包工作内容全部完成并经工程发包人和监理公司验收合格，并且所报结算审核定案后10个工作日内，劳务分包人应向工程承包人递送《分包工程结算条件会签单》，递送会签单后5日内报送与承包人的工程结算书。24.6劳务分包人和工程承包人对劳务报酬和其他费用结算价款发生争议时，按合同关于争议的约定处理。24.8竣工结算价款的支付时间和方式：结算已定案，结清往来财务后60天内付至竣工结算总值的95%，余5%质保金，2年后扣除相关的维修费用后付清质保金余额。2013年11月22日，（甲方）联通公司与（乙方）中建八局签订《变更协议》，主要内容：因甲方委托乙方对室外小市政工程水处理设备采购……其中室外小市政新增工程量审计金额9796113元……。小市政工程预算汇总表，其中3-4项为金桥公司施工，共计346554元；其余5-7项为中建八局西北公司施工（2402948元）。中国联通西北（呼和浩特）基地新建一期数据机房楼（A-2）及油机楼（C-2）土建工程，经建设单位（联通呼和浩特分公司）、施工单位（中建八局）、总监理（北京驰跃公司）、设计单位（中讯邮电公司）四方盖章签字，于2013年9月27日顺利通过竣工验收。2018年6月4日，中建八局出具《关于中国联通西北（呼和浩特）基地A-2、C-2小市政工程审计金额的说明》主要内容：……协议中明确了中国联通委托我公司对室外小市政工程施工，室外小市政工程新增工程量审计金额为9796113元。工程签证金额为1495243元。金桥公司2013年10月3日提交的《室外工程结算书》金额为7419864元，2013年10月7日提交的《室外工程签证结算书》金额1495243元，合计8915107元。

一审法院认为，金桥公司与中建八局西北公司签订的《劳务分包协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后金桥公司依法履行了施工义务，工程于2013年9月27日通过（建设单位）联通公司呼和浩特分公司、（监理单位）北京驰跃公司、（施工单位）中建八局、（设计单位）中讯邮电公司四方验收合格并交付使用，中建八局西北公司共支付工程款385万元，工程签证单30份，金额为1495243元。金桥公司于2013年10月3日及10月7日向中建八局西北公司提供了两份《工程结算书》。同年11月22日，中建八局与联通公司签订《变更协议》，该协议其中室外小市政工程新增工程量审计金额为9796113元。本案争议焦点为涉案工程造价结算如何确定。结合本案，金桥公司、中建八局西北分公司在协议24.4整体工程竣工通过发包人及承包人验收，并交付使用后20日内，分包人提交与发包人工程竣工结算书。24.6劳务分包人和工程承包人对劳务报酬和其他费用结算价款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。27.1工程承包人和劳务人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解调解不成的，双方约定向工程承包人所在地的人民法院起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。金桥公司于2013年10月3日提交了工程结算书，中建八局西北公司接到结算书后未提出异议，在其与联通公司变更协议中认可金额为9796113元，并在给东方诚运公司的说明中也认可小市政工程新增工程量审计金额为9796113元。因中建八局西北公司对此结算金额未有异议，也未按有争议的解决方式进行处理，所以涉案工程结算价应为9796113元。金桥公司对《变更协议》附件七：《中国联通西北基地（A-2）及（C-2）室外配套工程单位工程费用汇总表》中认可中建八局西北分公司施工其中的5、6、7项共计2402948元，另30份工程签证共计1495243元。所以中建八局西北分公司尚欠工程款为9796113元-2402948元+1495243元-3850000元=5038408元。金桥公司要求中建八局西北公司支付工程款5038408元的请求，合理合法，予以支持。中建八局西北公司抗辩认为工程审定金额为9963232.19元（包括签证1495243元），因为审定在2019年12月6日作出，金桥公司并未参加审定也不予认可。所以该审定缺乏事实依据，中建八局西北分公司的抗辩理由不能成立。涉案工程于2013年9月27日验收合格并交付使用，按照协议24.8竣工结算价款的支付时间和方式，结算已定案，结清往来账务后60日内付至竣工结算值的95%……。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。所以工程款利息应从2013年10月7日后60天内计算（即2013年12月7日）。关于中建八局西北公司要求对涉案工程进行造价鉴定的申请，如前所述，涉案工程结算金额已经确定，另行鉴定没有必要，另根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告中国建筑第八工程局有限公司、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古金桥建筑有限责任公司工程款5038408元，并支付利息（以5038408元为基数，从2013年12月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80323元，由被告中国建筑第八工程局有限公司、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建八局西北公司、中建八局提交的《关于中国联通西北（呼和浩特）基地一期室外工程竣工结算审计问题征求意见函》、《关于中国联通西北（呼和浩特）基地一期室外工程竣工结算审计问题的复函》、《关于中国联通西北（呼和浩特）基地一期数据机房楼（A-2）及油机楼（C-2）室外小市政竣工结算审计的函》拟证明一审法院认定的案涉工程审计金额9796113元并没有被联通公司认可，而是暂估价，9796113元应包含签证部分，或者中建八局西北公司与金桥公司最终的结算金额应以联通公司与中建八局最终的审计金额996323.91元（包含签证部分）为准。金桥公司对该证据不予认可，其中第一份没有原件，三份往来函件的主体均不是与中建八局签订合同的主体，该组证据与金桥公司无关。本院认定如下：该份证据在一审庭审前已经产生且当事人能提供而未提供故不是新证据；三份函件所述内容涉及案涉工程，对于其客观反映的问题予以认可，但对于其证明的问题不予采信。

本院二审另查明，联通公司与中建八局签订的《变更协议》附件七小市政工程预算汇总表3-7项消防水池及泵房工程造价共计2749502元，14项暂估冬季施工费500000元。2013年10月7日金桥公司向中建八局西北公司报送的《室外工程签证结算书》工程签证金额1495243元，30份签证单施工项目与结算书施工项目相符，签证单上有承包人、监理单位、发包单位公章和签字。2019年10月28日联通公司委托陕西鸿英咨询有限公司对中国联通西北（呼和浩特）基地一期A2、C2小市政新建工程竣工结算审核，2019年12月3日出具结算审核报告，审核历时35天。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《劳务分包协议书》的效力如何；二、中建八局西北公司、中建八局是否应按照《劳务分包协议》的约定向金桥公司支付工程款；三、金桥公司请求中建八局西北公司、中建八局支付欠付工程款数额应如何计算；四、中建八局西北公司、中建八局支付欠付工程款利息的起算时间及计算问题。

针对第一个争议焦点，中建八局西北公司与金桥公司签订的《劳务分包协议书》，是中建八局西北公司作为工程承包人，将其承包的中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期工程中的室外小市政工程，以劳务分包的名义“包工包料”的方式分包给金桥公司，且并无证据证明该行为经过发包单位联通公司认可，其行为名为劳务分包，实为非法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程……行为无效”之规定，中建八局承揽工程后存在违法分包行为，签订的合同无效。另，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的……必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益公共安全的项目”之规定，本案工程为中国联通西北（呼和浩特）基地项目一期一阶段数据机房楼（A-2）及油机楼（C-2）土建工程室外小市政工程，案涉《劳务分包协议》分包范围包括室外给水、雨污水、电气、弱电、照明及油罐、油泵房系统电缆、隧道等，应属必须招标项目。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案《劳务分包协议》无效。

针对第二个争议焦点，案涉工程于2013年9月26日经四方验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案《劳务分包协议》虽无效，但建设工程验收合格，金桥公司作为施工方要求中建八局西北公司、中建八局支付工程价款的请求，本院予以支持。《劳务分包协议》6、合同价款：本合同价款暂定人民币：壹仟万元，最终合同价款依据本合同约定按实结算。17、劳务报酬：本合同采用可调单价合同方式确定：按承包人与发包人的结算值（扣除量差、规费、税金、通用措施中的临时设施费）下浮12%。从《劳务分包协议》中对于工程价款的约定来看，双方约定的工程价款给付标准并非当事人的真实意思表示，在第6条已经约定合同价款据实结算的前提下，第17条又以扩大劳务报酬内容的方式再次约定合同价款，作出劳务报酬下浮12%的约定，案涉合同价款包括但不限于劳务报酬，本案小市政工程造价审计值9796113元并未超过合同价款暂定人民币壹仟万元的预期数额，如全部合同价款按12%下浮支付工程款亦与工程实际造价产生差距，故该约定无法作为结算双方工程价款的参照标准。中建八局西北公司、中建八局主张依据《劳务分包协议》中劳务报酬下浮12%结算工程价款，本院不予支持。《劳务分包协议》中虽然有扣除营业税税金、规费的约定，该约定违反法律的强制性规定应为无效约定，中建八局西北公司并没有提供税金、规费的相关票据,其要求扣除税金和规费的上诉理由并无事实和法律依据。如中建八局西北公司、中建八局实际产生税金、规费，可依其缴费票据另行提起诉讼。

针对第三个争议焦点，案涉工程于2013年9月28日竣工验收后，金桥公司作为实际施工人分别于2013年10月3日及2013年10月7日向中建八局提交了《室外工程结算书》、《室外工程签证结算书》履行了作为施工单位应尽的义务。发包人联通公司与承包人中建八局于2013年10月签订的《变更协议》约定“室外小市政工程新增工程量审计金额9796113元整”，该工程价款是依据联通公司委托百年造价公司作出的工程造价确定的。期间，联通公司又将其发包的整体工程委托内蒙古东方诚远项目管理有限公司（以下简称东方诚远公司）审计。在2013年至2019年工程已竣工验收的六年内，联通公司委托的百年造价公司、东方诚远公司均未出具明确的审计报告，而在金桥公司向法院起诉主张工程款后，联通公司又委托鸿英公司重新进行审计，历时35日即出具审计报告，审计金额9963232.91元（含签证部分），且实际施工人未予参与，工程已竣工六年实测数据是否准确无法考证。联通公司与中建八局的行为明显违反了公平原则和诚实信用原则，应承担相应的法律后果，故本院对鸿英公司出具的审计金额9963232.91元（含签证部分）不予采纳。中建八局西北公司、中建八局主张一审法院认定工程价款9796113元为暂估价而非最终结算价，本院认为，案涉《劳务分包协议》虽然无效，但协议约定的金桥公司与中建八局西北公司的结算价款以中建八局与联通公司的结算价款为依据符合本案的实际情况，《变更协议》中的案涉小市政工程审计金额9796113元经中建八局与联通公司共同确认，应为本案的工程价款结算值，具体施工项目为附件七1-14项内容。针对双方有争议的施工项目，依据原《劳务分包协议》分包范围：图纸建筑红线以内除消防水池及泵房部分外各室外管网分项工程的施工，具体对应《变更协议》附件七3-6项施工项目合计金额2749502元。金桥公司主张5-7项生产用水、照明接地、土建装饰部分合计金额240948元为中建八局西北公司施工，配电系统、消防水池设备及管道合计金额346554元为金桥公司施工；中建八局西北公司主张消防水池及泵房部分的施工费用为3196396元。中建八局西北公司与案外人巴中市民生建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务分包补充协议》、《分包结算书》不能证明具体施工费用。故案涉小市政工程中建八局西北公司施工项目金额为2749502元，在施工总价款中予以扣除。针对金桥公司主张的室外工程签证金额1495243元，结合《变更协议》附件七、金桥公司提供的30份《签证单》及《室外工程签证结算书》，附件七的14项内容暂估冬季施工费500000元，该费用为暂估价，《室外工程签证结算书》中部分施工项目为冬季施工项目，故两笔费用应予核减。综上，金桥公司主张的工程价款应为9796113元+1495243元-2749502元-500000元=8041854元，中建八局、中建八局西北公司已支付3850000元，中建八局、中建八局西北公司尚欠金桥公司工程款4191854元。

针对第四个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日”之规定，因案涉《劳务分包协议书》无效，合同约定的付款时间、计算方式视为没有约定，案涉工程已经于2013年9月28日竣工验收，一审法院的利息起算日期及计算标准有事实和法律依据，应予维持。

综上所述，中建八局西北公司、中建八局的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、变更新城区人民法院（2019）内0102民初8770号民事判决为，中国建筑第八工程局、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司于本判决生效之日起十日内支付工程款4191854元，并支付自2013年12月7日起至工程款全部付清之日止的利息损失（以4191854元为基数2019年8月19日之前按同期中国人民银行发布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付)。

二、驳回内蒙古金桥建筑有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费80323元，由中国建筑第八工程局、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司负担66935元，由内蒙古金桥建筑有限责任公司负担13388元。二审案件受理费80323元（中国建筑第八工程局、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司已预交），由中国建筑第八工程局、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司负担66935元，由内蒙古金桥建筑有限责任公司负担13388元。

本判决为终审判决。

审 判 长 赵 俊 平

审 判 员 鄂 晓 红

审 判 员 额日德尼

二〇二〇年七月二十七日

（法官助理 于 文 硕

书 记 员 崔 伟 宏