某某与四川华远建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市武隆区人民法院 民事判决书 (2017)渝0156民初1307号 原告：***，男，1968年7月20日出生，住重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：***，重庆隆腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆隆腾律师事务所律师。 被告：四川华远建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117-3121号，统一社会信用代码91500002018884486。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1973年9月6日出生，该公司员工，住重庆市涪陵区。 第三人：重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司，住所地重庆市武隆区凤山街道建设东路35号，统一社会信用代码91500232699281423M。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆星空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1976年4月25日出生，该公司员工，住重庆市武隆区。 原告***与被告四川华远建设工程有限公司、第三人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员***担任审判长，与人民陪审员***、***组成合议庭于2017年6月14日、2017年6月29日、2018年5月21日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告***的委托诉讼代理人***，被告四川华远建设工程有限公司的委托诉讼代理人***，第三人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼。第二次开庭时，原告***的委托诉讼代理人***，被告四川华远建设工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第三次开庭时，原告***的委托诉讼代理人***，第三人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加了诉讼，被告四川华远建设工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***提出诉讼请求：判决被告向原告支付工程款2854404.04元及利息，第三人在欠付工程款范围内承担连带责任。庭审中，变更诉讼请求为要求被告支付原告工程款3509377.21元。事实和理由：2013年被告的项目经理***与原告达成口头协议约定将宜居佳苑三号楼工程的安装工程发包给原告，由原告进行承建，具体包括：电气工程、弱电工程、自动喷淋工程、火灾报警工程、防排烟工程、给排水工程、消火栓工程，同时约定工程价款以建设单位工程估算审核为准再下浮20%，作为原告与被告的结算价，一切税费由被告缴纳和支付，双方达成协议后，原告立即进场施工。工程于2014年9月28日完工通过建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位的竣工验收，并进行了备案登记。2014年9月29日投入使用，经建设单位审核，原告施工部分的工程款为3568005.05元，按照约定，被告应当支付原告2854404.04元工程款，因被告不认可双方对工程价款的金额约定了结算标准，故原告请求按照被告与第三人结算金额确定为工程总价款。 被告四川华远建设工程有限公司辩称，在没有合同的条件下，我方也认可将安装工程发包给原告施工和工程完工的事实，原告陈述工程价款在被告与第三方送审造价下浮20%的约定有异议，双方至今均没有结算，而且我方也通知了原告，需要结算后才能明确工程款金额和支付时间，我方与原告口头约定了另行协商结算时间。原、被告双方的工程价款的结算标准，应以被告与第三人的结算审定价格下浮25%为准。所谓25%的费用应属于我公司收取的服务费。第三人不存在支付责任，我公司已经与第三人进行了结算。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司陈述，根据我公司与被告合同履行情况，双方于2012年9月签订了三标段施工合同，约定由被告承建涉案工程。该工程于2014年9月28日竣工验收，于2017年1月9日审定总造价为44849955.97元，截止2017年5月2日，已向被告支付工程款42603259元，剩余2246696.97元。因被告未提供发票和工程质保期时间未到尚未支付，被告向我公司已开具发票23040000元，还差发票21809955.97元，应扣除应缴税款770000元后，被告在我公司的工程质量保证金在内共计有1476697元工程款未付。根据《武隆县宜居佳苑项目建设工程施工合同》约定，质量保证金为总造价的5%，尚未到期的质量保证金为总造价的2.5%，被告应扣质量保证金1121248.9元，故第三人只应当在未付工程款335448.1元范围内承担付款责任。但是在第一次法庭庭审结束后，被告向第三人开具了发票，第三人于2017年8月7日支付被告工程款871248元。2017年8月15日，第三人代被告在质保金范围内支付武隆绿园物业公司工程维修费67000元，代被告支付武隆兴农担保公司183000元，现在尚欠金额为1125448.97元（含质保金）。根据建设工程合同纠纷司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并非承担连带责任。综上，请求法院驳回原告不当的诉讼请求。 经审理查明，被告四川华远建设工程有限公司与第三人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司签订了《武隆县宜居佳苑项目建设工程施工合同三标段》，合同中关于工程质量保修金和支付款项进度比例的约定为，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的10%,本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。工程的进度付款比例和支付时间为，工程进度款按实际完成量的70%支付，完工验收合格、并由国家审计部门审计结算后，再支付至审计结算金额的95%，剩余5%在法定保修期满后一月内支付（分为两期支付，两年满后支付质保金的50%，五年满后支付完余款）。2013年，被告将前述工程中的安装工程转包给原告***施工，工程项目包括电气工程、弱电工程、自动喷淋工程、火灾报警工程、防排烟工程、给排水工程、消火栓工程。双方未签订书面的建设工程施工合同，该工程于2014年9月28日竣工验收合格投入使用，并于2014年9月30日取得竣工验收备案登记证。该工程在2017年1月经被告和第三人审核，并由北京中建华投资顾问有限公司审计，确定总价款为44849955.97元，其中安装工程的送审价为3568005.05元，审定价为3509377.21元。因被告至今未向原告支付工程款，原告起诉至法院请求支付工程款为送审价的20%即2854404.04元，因第一次庭审中被告对原告下浮的比例提出异议，原告当庭将工程价款变更为审定价3509377.21元。 在审理过程中，原告于2017年9月15日申请对工程价款进行鉴定，本院依法委托重庆立信工程造价咨询有限公司（原为重庆兴立信工程造价咨询有限公司）进行鉴定，该公司于2018年4月18日作出重立信司法鉴定中心（2018）第146号司法鉴定意见书，鉴定该工程造价为3488715.46元。 另查明，第三人于2017年8月15日在质保金范围内支付武隆绿园物业公司工程维修金费用67000元，第三人陈述尚欠的工程款总计为1125448.97元（含总价款2.5%的质保金），质保期限为5年，时间截止2019年9月28日。 上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，原告提供的结算审核定案表及汇总表、竣工验收备案登记证、情况说明、司法鉴定意见书，第三人提供的建设工程施工合同、结算审核定案登记表、工程竣工验收意见书、累计支付工程款台账等证据在案为凭，前述证据真实合法，且与本案有关联，本院依法予以确认。 诉讼中，经各方当事人确认的争议焦点为：1、被告应支付原告工程价款及利息、支付时间如何确定？2、第三人应当承担的责任如何确定？ 本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，实际施工人***承建了宜居佳苑三号楼的安装工程并经竣工验收交付使用，虽无证据证明原告具有相应的建筑资质，但该项工程已经竣工验收并投入使用，被告应当向原告及时支付工程价款。但是如何确定工程价款及利息的金额及支付时间，以及第三人应当如何承担责任，本案分别评述如下： 一、被告应支付原告工程价款及利息、支付时间如何确定？原告陈述双方约定工程价款按照被告与第三人结算价格下浮20%确定，但被告提出异议，并抗辩按照下浮25%进行确定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本院经原告申请，依法委托重庆立信工程造价咨询有限公司（原为重庆兴立信工程造价咨询有限公司）对工程造价进行鉴定，按照鉴定的结论，本院对涉案工程造价依法认定为3488715.46元。被告抗辩按下浮25%确定工程价款未提供证据予以证明，庭审中对工程价款25%的解释为收取的服务费，但对服务项目、服务费性质均未作出明确的解释，故对被告的抗辩按照下浮25%的约定支付工程款的理由不予采信。 关于是否应当支付利息问题，原告主张按交付使用次日即2014年9月29日起按照原告向商业银行实际贷款利息向其支付利息，原告在庭审中自认双方对付款进度的约定为第三人付款后，被告按照每月进度支付70%，完工后留足5%的质保金，质保期限2年。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。双方对工程款的付款时间无明确约定，并且各执一词，鉴于涉案工程于2014年9月28日投入使用，被告就应当留足5%质保金后从交付使用次日支付工程款，逾期未付的应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故被告应当从2014年9月29日起以3314279.69元（3488715.46元×95%）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息2016年9月28日，从2016年9月29日起以3488715.46元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张被告应按其实际贷款利率8%计算利息，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。被告还抗辩至今未与原告进行结算，多次电话通知原告来结算未果，但未举示证据予以证明，作为实际施工人全垫资施工，且工程完工并交付使用两年多，被告至今未向原告支付工程款，被告抗辩是因为原告不去结算确认工程价款的原因没有支付，明显不符合常理，对其抗辩理由本院不予采信。 二、第三人应当承担的责任如何确定？ 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司陈述应支付被告工程款44849955.97元，现尚欠工程款1125448.97元，扣除第三人应扣留的剩余质保金后剩余71200.07元（1125448.97元-44849955.97元×2.5%+67000元），因工程质量保证期时间截止到2019年9月28日，故第三人目前仅应在欠付工程款71200.07元范围内承担责任。 综上所述，原告的部分请求予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川华远建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3488715.46元及利息（利息计算方式：从2014年9月29日起以3314279.69元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2016年9月28日，从2016年9月29日起以3488715.46元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）； 二、第三人重庆市武隆区利丰房地产开发有限公司在欠付被告四川华远建设工程有限公司工程款范围内向原告***承担给付责任； 三、驳回原告***的其余诉讼请求。 如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本案案件受理费34875元、鉴定费65000元（原告已预交），由原告***负担48955元，被告四川华远建设工程有限公司负担50920元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一八年五月二十二日 法官助理*** 书记员***