大安市东方红农场苗木繁育基地与北京中林佳诚科技有限公司等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉08民终1299号

上诉人（原审原告）：大安市东方红农场苗木繁育基地，住所地吉林省大安市东方红农场。

经营者：王剑峰，男，1967年10月27日生，汉族，住吉林省大安市丰收镇东方红农场委一组。

委托诉讼代理人：王若文，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中林佳诚科技有限公司，住所地北京市海淀区东小府2号西院16号楼101室。

法定代表人：张玉平，职务总经理。

委托诉讼代理人：王红军，北京统理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林金秋农药有限公司，住所地吉林省磐石市磐石大街325号。

法定代表人：刘纯，职务不详。

上诉人大安市东方红农场苗木繁育基地因与被上诉人北京中林佳诚科技有限公司（以下简称佳诚公司）、吉林金秋农药有限公司（以下简称金秋公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2016）吉0882民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大安市东方红农场苗木繁育基地经营者王剑峰及其委托诉讼代理人王若文、被上诉人北京中林佳诚科技有限公司委托诉讼代理人王红军到庭参加诉讼，被上诉人吉林金秋农药有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大安市东方红农场苗木繁育基地上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：上诉人认为原审法院认定基本事实清楚，认定基本事实的证据充足，仅适用法律错误，导致判决错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，理由如下：一、本案认定的基本事实清楚。第一、《中林扦插王》除草剂农药的生产者为吉林金秋农药有限公司、销售者为北京中林佳诚科技有限公司事实清楚。第二，受损失人大安市东方红农场苗木繁育基地事实清楚。第三，损失数额基本确定：”本院认为，东方红农场苗木繁育基地苗木死亡的损害事实存在，司法鉴定意见中有三部分，其中关于面积的部分有GPS的坐标定位，经过实际测量，应当予以采信。关于苗木损失的价值为763033.54元的鉴定意见，中林佳诚只提出异议，但并未申请重新鉴定，本院应当采信。所以，本案的基本损失基本确定。”第四、《中林扦插王》除草剂农药属于缺陷产品的事实清楚。1.通过中国农药信息网查询”苗草封II型”。三证中农药登记证号PD20141OO3，标签倍息显示适用对象为大蒜田，而在该瓶装标签中使用技术和使用方法介绍明确标示为”针叶苗圃或阔叶苗圃”，这是一种典型的”以此种农药冒充他种农药”的行为是法律禁止的行为。根据《中华人民共和国农药管理条例》第三十条禁止生产、经营和使用假农药。下列农药为假农药：（一）以非农药冒充农药或者以此种农妁冒充他种农药的。本案就是把本来适用于大蒜田的农药冒充为适用苗圃。2.假农药必然为缺陷产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险：产品有保障人体健康，人身财产安全的国家标准、行业标准是指不符合该标准。本案中被上诉人生产、销售的除草剂应该适用于大蒜田，而其标签及宣传上都标示适用于苗圃，PD20141003除草剂经过法定期间的实验，对于大蒜生长、发育不发生影响，但对于其他农作物是否产生影响并不确定。存在不合理风险，因此属于缺陷产品。二、本案适用法律错误根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼。由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。本案的关键不是因果关系问题，而是举证责任的分担问题，如果不能否认被上诉人生产、销售的农药为缺陷产品，那么举证责任就应该转为生产者，由其证明是否存在《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的免责事由，如果生产者不能证明（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。三种情形的，生产者就应当承担赔偿责任，所以，本案的错误在于一审法官没有分清普通侵权和特殊侵衩的区别，没有分清普通侵权采取的是谁主张、谁举证，而特殊侵权属于举证责任到置，因此属于适用法律错误。

北京中林佳诚科技有限公司答辩称，大安市东方红农场苗木繁育基地的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

吉林金秋农药有限公司答未到庭，未答辩。

大安市东方红农场苗木繁育基地向一审法院起诉请求：1.判令中林佳诚公司、金秋农药公司（以下简称二被告）赔偿37.5亩苗木损失，初定为15万元，待鉴定后具体确定；2.判令二被告对上述损失承担连带责任。在鉴定意见出具后，变更了诉讼请求：1.请求判令二被告赔偿各项损失991833.54元，包括秧苗损失价值763033.54元，承包费150000.00元，化肥投入费13000.00元，种穗加工费10000.00元，插苗人工费12000.00元，车费3600.00元，整地费3000.00元，伙食费3000.00元，农药花费4200.00元，鉴定费30000.00元；2.要求二被告承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2016年4月东方红苗木基地经营者王剑峰在长春某展会上了解到中林佳诚公司生产的《中林扦插王》除草剂这一产品，会后王剑峰通过电话向中林佳诚公司的业务员郭志永联系，提出了其与刘某共同购买中林佳诚公司《中林扦插王》除草剂2箱的要求，王剑峰于2016年4月26日将购买2箱除草剂的款项共计2400.00元通过银行转账的方式转给中林佳诚公司张永个人账户名下，中林佳诚公司亦将该除草剂邮寄给王剑峰。该除草剂每箱40盒，每盒2瓶，每瓶100g，每箱8kg。该产品纸盒包装标明杨、柳树专用，产品组合套装即每盒内有苗草封（Ⅱ型）200ml+专用助剂40g，使用时期为杨、柳树扦插以后、发芽以前。盒内瓶中的包装标明产品名称为苗草封（Ⅱ型），农药登记证号为PD20141003，生产批准文件号为HNP22006-C2934，产品标准号为Q/JLJQ28-2015；产品性能（用途）标明本剂是二甲戊灵、乙草胺和乙氧氟草醚复配的选择性苗前除草剂，对大蒜田一年生杂草有较好的防治效果；总有效成分含量45%，二甲戊灵含量22%，乙氧氟草醚含量5%，乙草胺含量18%，剂型为乳油；使用技术和使用方法中对针叶苗圃的使用方法为茎叶喷雾，对阔叶苗圃的使用方法为定向喷雾，两种苗圃的防治对象均为一年生杂草，要求应于播后苗前进行土壤均匀喷雾；生产企业名称为金秋农药公司，总经销企业为中林佳诚公司。根据农业部农药鉴定所主办的中国农药信息网的记载，登记证号为PD20141003的农药登记名称为戊?氧?乙草胺，剂型为乳油，适用于大蒜田一年生杂草，使用方法为土壤喷雾，生产企业为吉林金秋农药有限公司，总含量为45%，有效成分二甲戊灵含量22%，乙氧氟草醚含量5%，乙草胺含量18%。2016年5月东方红苗木基地的杨树苗、柳树苗陆续死亡，后中林佳诚公司工作人员郭志永来到受损树地现场，王剑峰与中林佳诚公司多次协商赔偿事宜未果，于2016年9月18日向提起诉讼。东方红苗木基地于2016年12月6日向一审法院提出鉴定申请，要求对《中林扦插王》造成苗木损失的原因及对37.5亩苗木经济损失进行鉴定。经依法选择鉴定机构程序，一审法院委托新疆农林牧鉴定中心对上述申请进行鉴定，新疆农林牧鉴定中心于2017年3月17日作出新农林牧鉴字〔2017〕第0338号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书），其鉴定意见为涉案苗圃地面积为38.7亩，苗木死亡主要原因是农药使用时期不当造成的，损失价值为763033.54元。此次鉴定的鉴定费为30000.00元。另查明，王剑峰申请的有专门知识的人范文忠于2008年1月17日获得中国农业科学院农业推广硕士学位，人力资源部和社会保障部、农业部劳动司于2012年7月3日向其颁发了农作物植保员一级的职业资格证书，吉林省人力资源和社会保障厅于2013年9月1日向其颁发了农学高级实验师专业技术资格证书，吉林省教育厅于2015年向其颁发了农林牧渔类植物保护专业”双师型”教师资格证书。出庭的鉴定人吾拉力˙对山别克于2010年12月20日被新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅授予林业（园林、林果业）高级工程师资格，新疆维吾尔自治区司法厅于2014年12月30日向其颁发了农林业鉴定的司法鉴定人执业证。认定上述事实的证据有当事人的陈述，中林扦插王及苗草封的宣传单3份，中林扦插王的套装包装盒1组及照片2张，王剑峰在吉林大安农村商业银行股份有限公司的存款明细账1份，长春市日昇物流有限责任公司2016年5月5日出具的发货凭证1份，中国农药信息网中记载的戊?氧?乙草胺登记信息表3份，商标注册证第4410685号的农药标签1份，中林佳诚公司郭志永的名片1份、张永的名片1份，郭志永于2016年6月16日出具的证明1份，中林佳诚公司现场查验的照片7张，录音光盘1份，微信通信记录1份，新疆农林牧鉴定中心司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，范文忠向一审法院出示的学位证书1份、专业技术职务任职资格证书1份、职业技能职业资格证书1份、教师职业资格证书1份，吾拉力˙对山别克向一审法院出示的专业技术高级资格证书1份，司法鉴定人职业证1份。东方红苗木基地为了证实自己的损失数额向一审法院递交了东方红苗木基地自己出具的车费收据1枚、百丰嘉吉化肥商店出具的专用票据1枚、王淑文出具的收据1枚、李双出具的收据1枚、李春光出具的收据1枚、王海涛的收据1枚、安广吉丰农资批发出具专用票据3枚，大安市东方红农场姜武饭店用餐清单4份，王恩国与王剑峰签订的购买树苗合同书、刘甲利出具的收据1枚、曹金龙出具的收取150000.00元的收据（欲证实其投入）1枚等。东方红苗木基地出具的收据是自己加盖公章，相当于当事人本人的陈述，对该证据一审法院不予采纳。即使以上证据均是真实的，并与东方红苗木基地栽植的杨树、柳树有关联，也只能证明为柳树、杨树生产所进行的投入，投入和损失是两个不同的概念，只有与合理损失有关的证据才能做为裁判的依据，且损失需要由有专业资质的鉴定机构进行评估或鉴定，故对上述证据一审法院均不予采信。东方红苗木基地递交的职工承包土地合同书，未递交证据的原件，无法证实其真实性，一审法院不予采纳。曹金龙与王剑峰的合同书、曹金龙的土地承包经营权证及曹金龙为王剑峰出具的150000.00元收据，能够证明争议的土地由王剑峰实际经营，本院予以采信。东方红苗木基地还申请了证人刘某及韩成出庭作证，二人均证实各自也是使用了从中林佳诚公司购买的农药除草剂，造成树苗死亡，对此一审法院认为苗圃的生长受阳光、水分、温度、湿度、土壤成分、肥料及使用方法等多种因素的影响，中林佳诚公司销售的农药除草剂是否存在质量问题，是否适用杨柳树苗，只有通过有资质的鉴定单位，通过科学的方法对该苗木死亡的原因进行鉴定，得出的鉴定意见方可被一审法院依法采信，且即使与该除草剂有关，除草剂参与的程度有多大，每户也不一定完全相同，故上述证人的当庭证言无法证明待证事实，一审法院不予采纳。中林佳诚公司虽然否认了东方红苗木基地递交的三份宣传单及《中林扦插王》使用说明的真实性，但宣传单及使用说明中记载的内容与《中林扦插王》及苗草封（Ⅱ型）产品标签中载明的内容基本一致，能够认定系中林佳诚公司所有，一审法院对其真实性予以确认。中林佳诚公司向一审法院递交了产品生产许可证1份、农药生产批准证书1份，产品检验报告单1份，上述证据能够证明金秋农药公司生产该农药得到依法批准，但并不必然代表在使用过程中不存在质量问题或其他问题，故对中林佳诚公司以该组证据证明农药不存在质量问题的意见一审法院不予采纳。根据王剑峰的诉讼请求和中林佳诚公司的答辩意见，本案争议的焦点是：1.东方红苗木基地购买的《中林扦插王》除草剂是否存在质量问题？2.东方红苗木基地的苗木损失是何原因造成的，是否存在使用不当、天气、苗木等多方面原因造成的？3.如果东方红苗木基地苗木的损失与中林佳诚公司销售的农药有关，因该农药造成的损失数额是多少？双方当事人对以上争议焦点无异议或补充。

一审法院认为，东方红苗木基地苗木死亡的损害事实存在，司法鉴定意见书中有三部分，其中关于面积的部分有GPS的坐标定位，经过实际测量，应当予以采信。关于苗木损失价值为763033.54元的鉴定意见，中林佳诚公司只提出异议，但并未申请重新鉴定，亦应当予以采信。但到底是何原因造成苗木死亡的，司法鉴定意见书认为是使用时期不当，关于农药的质量是否存在问题，农药有何成分，各个成分的含量是多少，有无说明书以外的其他成分，是不是农药原因造成的苗木死亡，如果与该农药有关其参与度是多少，是不是在扦插以后、发芽以前施的药，这些问题鉴定意见中均未体现。本院当庭询问鉴定人吾拉力˙对山别克，王剑峰在实施喷药作业时苗木是否已经发芽了，吾拉力˙对山别克称可能已经发芽了，也就是王剑峰是否存在未按除草剂使用说明的要求使用亦不明确。鉴定人在鉴定过程中也没有对农药的质量、成分等作出化验或实验，那么鉴定意见中称使用时期不当没有依据支撑。有专门知识的人范文忠称每一个产品的登记证号与产品的标签是一一对应的，只适用大蒜田的农药除草剂并不适用于杨柳树的除草，其认为把大蒜田的除草剂用于苗圃上本身就是错误的，是造成苗木死亡的直接原因。那么即使适用大蒜田的除草剂如果不适用苗圃，苗木的死亡原因是否必然与该除草剂有关，鉴定意见并未明确，且东方红苗木基地在庭审中对鉴定人吾拉力˙对山别克询问如果适用于大蒜田的除草剂适用于苗圃会有何效果时，吾拉力˙对山别克称其没有试验过，到底有没有影响其不知道，即并没有对范文忠的观点作出肯定的意思表示。那么在没有对农药进行化验或实验的情况下，仅凭范文忠一人的专业意见并不足以证明苗木的死亡原因，一审法院对范文忠关于适用大蒜田的除草剂适用苗圃是造成苗木死亡直接原因的意见不予采纳。一审法院认为苗木的死亡原因及参与度问题仍需有专业资质的鉴定机构进行鉴定。就上述问题一审法院于2017年7月27日向东方红苗木基地的经营者王剑峰作出调查笔录，释明其司法鉴定意见书中关于苗木死亡原因的意见经质证不能作为证据使用，其可以重新申请鉴定，但王剑峰明确表示拒绝申请重新鉴定，一审法院认为根据现有的证据并不足以证实苗木的死亡原因，该法律后果应该由东方红苗木基地自行承担，应当驳回东方红苗木基地的诉讼请求。东方红苗木基地多次提出中林佳诚公司与金秋农药公司生产、销售假农药涉嫌刑事犯罪，建议一审法院移送公安机关调查处理，对此一审法院认为受害人有举报的权利，如果其认为上述两公司可能涉嫌刑事犯罪，可以自行向侦查机关报案处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（三）项、第一百四十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第二十五条第二款、第二十七条第一款、第六十五条、第六十六条之规定，判决：驳回大安市东方红农场苗木繁育基地的诉讼请求。案件受理费13718.00元，由大安市东方红农场苗木繁育基地负担；鉴定费30000.00元，鉴定人出庭费用5410.00元，由大安市东方红农场苗木繁育基地负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.涉诉农药是否存在质量问题？2.涉诉农药的使用与苗木的死亡间是否存在因果关系及参与度。3.二被上诉人是否应承担连带责任。

本院认为，东方红苗木基地苗木死亡的损害事实存在，其应证明涉诉农药存在缺陷，而吉林金秋农药公司作为生产者仅对法律规定的免责事由承担举证责任。上诉人在一审中申请对苗木的死亡原因、农药质量与该死亡原因的所占比例及损失数额进行了评估。评估意见为：”涉案苗圃地面积为38.7亩，苗木死亡主要原因是农药使用时期不当造成的，损失价值为763033.54元”。司法鉴定意见书中有三部分，其中关于面积的部分有GPS的坐标定位，经过实际测量，应当予以采信。关于苗木死亡原因及损失价值为763033.54元的鉴定意见，中林佳诚公司只提出异议，但未提供反驳证据且未申请重新鉴定，本院对此鉴定意见亦予以采信，即本案中苗木死亡与涉诉农药的使用时期不当存在因果关系。涉诉农药是否是缺陷产品？上诉人称涉诉农药的登记证号PD20141003号标签显示适用大蒜田，而该瓶装标签明确标记其为”针叶苗木阔叶苗木”以此种冒充他种农药的行为。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十六条：”本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险：产品有保障人体健康，人身财产安全的国家标准、行业标准是指不符合该标准”。本院认为，该涉诉农药进行了相关登记，不存在冒充他种农药的情况且农药本身无证据证明存在缺陷。那么农药的使用时期不当责任如何确定，根据庭审及上诉人提供的农药使用说明可以确定，上诉人扦插苗木五日后开始使用农药，即符合说明”播后苗前”进行的喷洒，根据鉴定意见书：”本除草剂在苗圃地使用时，应该在种条扦插以前进行土壤处理或苗木完全生根展叶，半木质化后，苗木长到一定高度时使用农药，这样又有除草效果，又可以保证苗木正常生长”及鉴定人员出庭明确说明农药喷洒时间过早，间隔时间太短均说明上诉人依照农药的外包装及产品说明”播后苗前”使用农药是不恰当的，可能导致损害的发生，故涉诉农药的使用说明存在缺陷，被上诉人中林佳诚公司在庭审中亦认可是其对农药进行的包装及对农药使用进行的指导和说明，故其对损害的发生存在过错，应承担相应责任。但上诉人亦应认识到其是在扦插苗木后五天可能出现有部分发芽的情况，在喷洒时应细致观察，避免大面积损害事实的发生，其自身存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。结合本案鉴定意见涉诉苗木的死亡主要是因为农药使用时期不当造成的，且上诉人自身对损失的发生亦存在相应过程，因此上诉人也应承担部分责任，即损失的30%为宜，被上诉人应承担70%责任为宜。关于数额如何确定，因上述鉴定意见已经明确了损失数额为763033.54元，属于直接损失，符合客观事实，本院予以认定。现上诉人对生产者金秋农药公司和销售者中林佳诚公司均提出告诉，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条：”因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应承担侵权责任。”的规定，因生产者金秋农药公司在此损害后果中无过错，故其不应承担责任，而中林佳诚公司对损害后果的发生存在过错应承担相应责任。综上，上诉人所扦插的树苗死亡与使用被上诉人销售的农药间存在因果关系，一审法院未予认定，应予纠正。

综上所述，大安市东方红农场苗木繁育基地的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销吉林省大安市人民法院（2016）吉0882民初2062号民事判决；

二、北京中林佳诚科技有限公司于本判决生效后立即给付大安市东方红农场苗木繁育基地苗木死亡赔偿款534123.48元（763033.54元X70%）。

三、吉林金秋农药有限公司不承担责任。

四、驳回大安市东方红农场苗木繁育基地的其他诉讼请求。

一审案件受理费13718.00元，鉴定费用35410.00，共计35410.00元，大安市东方红农场苗木繁育基地负担14738.4元（10623+4115.4元），北京中林佳诚科技有限公司负担34389.0元（9602.6+24787.00元）；二审案件受理费13,718.00元，北京中林佳诚科技有限公司承担9602.6元，大安市东方红农场苗木繁育基地负担4115.4元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙金芹

代理审判员　　戴红娟

代理审判员　　ＸＸ超

二〇一七年十二月十八日

书　记　员　　许　巍