盘州市红蓝教育投资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔02民终2395号

上诉人（原审被告）：盘州市红蓝教育投资有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道盘州市卫生监督所旁，统一社会信用代码：91520222MA6DLBK60R。

法定代表人：邬传学。

上诉人（原审被告）：邬传学，男，1984年5月7日生，汉族，住湖南省沅江市。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：姚洁，系湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师，执业证号：14403201211034951。

上诉人（原审被告）：盘州市博扬教育投资有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道盘州市卫生监督所旁，统一社会信用代码：91520222MA6EFH9Q9N。

法定代表人：刘华东。

委托诉讼代理人：邓文雯，系贵州宣竣律师事务所律师，执业证号：15202201511588085。

委托诉讼代理人：黄倩茜，系贵州宣竣律师事务所律师，执业证号：15202201511705749。

被上诉人（原审原告）：贵州华新盛源工程建设有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区泰翔大厦******，统一社会信用代码：91520102MA6DKKK6XH。

法定代表人：游龙，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙锡华，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201010351942。

委托诉讼代理人：韦唯，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201911095911。

原审原告：褚杰，男，1978年7月2日生，汉族，住贵州省普定县。

原审原告：褚寿怀，男，1965年3月13日生，汉族，住贵州省普定县。

二原审原告共同委托诉讼代理人：龙锡华，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201010351942。

二原审原告共同委托诉讼代理人：韦唯，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201911095911。

原审被告：刘华东，男，1977年9月6日生，仡佬族，住广东省深圳市福田区。

原审被告：文德扬，男，1980年11月27日生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。

原审被告：卢知，男，1987年10月23日生，汉族，住贵州省盘州市。

原审被告：郭亚芳，男，1965年12月11日生，汉族，住湖南省沅江市。

原审被告：张蕾，女，1987年9月28日生，汉族，住江苏省镇江市丹徒区。

原审第三人：蒋刚，男，1974年6月25日生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。

原审第三人：贵州奔驰建筑装饰工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民西路威龙大厦****，统一社会信用代码：91520200761364132U。

法定代表人：曹世君。

上诉人盘州市红蓝教育投资有限公司（以下简称红蓝公司）、邬传学、盘州市博扬教育投资有限公司（以下简称博扬公司）因与被上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司（以下简称华新公司）及原审原告褚杰、褚寿怀，原审被告刘华东、文德扬、卢知、郭亚芳、张蕾，原审第三人蒋刚、贵州奔驰建筑装饰工程有限公司（以下简称奔驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2018)黔0222民初6812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

红蓝公司、邬传学上诉请求：撤销（2018）黔0222民初6812号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《协议书》因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定属于无效合同，而结算协议和还款承诺书以施工合同的存在为前提的，既然施工合同无效，结算协议和还款承诺书也是无效合同。退一步讲，即使结算协议有效，但因被上诉人没有履行结算协议约定的义务，上诉人可以拒绝履行支付款项的义务。上诉人认为结算协议中关于所有分包合同全部移交给甲方履行并执行，应属于甲方应尽的义务。既然是义务，现由于各分包班组不同意，这些合同权利义务不能发生转移，则被上诉人未履行该义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，上诉人红蓝公司享有同时履行抗辩权。被上诉人未按约定将各分包班组的合同权利义务全部转移给上诉人，则上诉人可以拒绝履行支付款项的义务。为了查明各分包班组对于结算协议中处理其相关权益的行为持何种态度，上诉人在一审举证期限内向法庭申请追加李小平、刘梅、黄小万、梁旭秋、余小香为本案第三人参加诉讼，但一审法院无故拒绝上诉人的申请，导致案件事实无法查清。二、结算协议合同目的不能实现，上诉人要求解除本协议。由于各分包班组不同意被上诉人将合同权利义务全部转移给上诉人，则被上诉人不能履行该义务，致使结算协议的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”上诉人可以解除合同。在本项目现已建成的工程中，被上诉人没有投入任何的资金和人力，全部都是由各分包班组垫资、垫人工（可以从本项目监理单位调取材料证明）。一审中，被上诉人没有提供任何证据证明其参与建设案涉项目，实际上案涉项目全部是各分包班组建设的，被上诉人没有进行任何建设，故被上诉人没有理由获得6880000元的款项，其还要逃避应承担的责任。即使要支付工程款，也是向实际施工人即各分包班组支付。综上所述，一审法院认定事实错误，从而作出了错误的判决结果，望二审法院能查清案件事实，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

华新公司辩称，1.建设工程施工合同无效与结算协议、还款承诺书没有任何关系，结算协议和还款承诺书没有违反法律强制性规定，是有效的。2.结算协议包含两个内容，一是华新公司的工程款项及缴纳的保证金，二是各班组施工的工程量，用华新公司的6880000元加各班组的工程量就等于总的工程价款，但是各班组当时没有结算。3.结算协议签署当天同时签署还款承诺书，红蓝公司及邬传学承诺在2017年11月1日之前支付200000元，2017年12月1日之前支付1000000元，2018年2月10日之前支付2000000元，不是上诉人所称有同时履行的义务，在2018年1月19日邬传学再次确认欠款，上诉人不享有同时履行抗辩权，是邬传学没有按时付款引起的诉讼。4.红蓝公司称我方没有投入一分钱，欠条上清楚的记载投入了不止380000元保证金，我们还组织工人施工，购买材料，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。5.华新公司签完结算协议后退场，退场后该工程由各施工班组继续施工，事实上我方已经移交。

博扬公司述称，结算协议、还款承诺书、欠条等均系邬传学私自与褚杰、褚寿怀、华新公司签订，我方对此并不知情，原审庭审中刘华东、文德扬也表示对此不知情。2017年8月25日前原红蓝公司就已经实际分立，也向相关部门进行报备，只是工商登记有所延迟，所以从工商登记上显示的分立时间是2017年11月。华新公司以及褚杰、褚寿怀明确表示是邬传学没有按时付款引起的诉讼，也就说明本案案涉工程的款项与我方无关。

博扬公司上诉请求：1.撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6812号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担支付责任或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。原盘州市红蓝教育投资有限公司完成分立手续，分立为博扬公司与红蓝公司的时间是2017年12月27日，但实际上原盘州市红蓝教育投资有限公司于2017年2月18日之前就已经实际分立，由原股东文德扬独立经营北大附属实验学校幼儿园红果分园，盘县凤鸣红蓝国际学校由原盘州市红蓝教育投资有限公司及股东邬传学独立经营，邬传学私自与褚杰、褚寿怀签订结算协议、还款承诺书，其他股东并不知情，上诉人对邬传学所私自签订的协议均不予认可，更何况案涉协议不仅损害了上诉人、原审被告文德扬、刘华东的利益，还损害了案涉工程施工班组的利益，上诉人当然对这样的协议不能认可。实际分立后的红蓝公司因其经营不善而导致的债务不应当由分立后的公司承担，上诉人不能为其及其股东的错误承担责任，盘县凤鸣红蓝国际学校产生的债务应该由邬传学自行承担。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百七十六条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”对公司分立前的债务作出明确规定，本案应由红蓝公司承担支付责任，上诉人承担连带责任，红蓝公司才是承担支付责任的主体。但是一审判决第一项判决红蓝公司、博扬公司支付华新公司工程款、农民工工资、工程保证金等费用共计6880000元，并未依照上述规定进行判决，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担支付责任或发回重审。

华新公司辩称，1.结算协议、还款承诺书签订时间是2017年9月26日，公司分立协议及股东会决议时间是2017年11月10日，博扬公司股东会决定召开时间、博扬公司章程是2017年11月21日，在该时间才决定设立博扬公司，在报纸上公告公司分立的时间是2017年11月10日，公告上清楚的记载公司分立完成之前的债务由新设立的公司及存续的公司承担连带责任，对方主张的2017年8月25日分立的观点没有任何证据。2.邬传学是当时的法定代表人，他的行为是职务行为，不是任何一项都需要股东的同意。综上，博扬公司的上诉请求不能成立，应当驳回。

红蓝公司、邬传学述称，对博扬公司的上诉请求无异议。

褚杰、褚寿怀陈述意见与华新公司答辩意见一致。

蒋刚述称，我与上诉人没有关系，只是与褚杰、褚寿怀有关系。

刘华东、文德扬、卢知、郭亚芳、张蕾、奔驰公司未提交书面陈述意见。

华新公司、褚杰、褚寿怀向一审法院起诉请求：1.判令红蓝公司、博扬公司支付原告工程款6880000元，按照月利率2%支付原告自2017年11月1日起至2018年12月1日止的资金占用费1788800元及2018年12月2日起至全部工程款付清时止的资金占用费，被告邬传学对前述款项承担连带责任；2.判令邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、刘华东、文德扬在其未出资本息范围内对公司不能清偿的前述债务承担补充赔偿责任及连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2017年1月8日，华新公司与红蓝公司签订《协议书》，约定红蓝公司将其位于原盘县的新建项目群体工程承包给华新公司施工建设，双方约定工程内容包括施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程，外墙幕墙工程、雨篷工程、精装修工程、通风及空调工程、弱电工程、室外管网道路及绿化，但不包括钢结构工程、电梯工程、消防工程。开工工期为2017年1月8日，交工日期为2018年3月18日，于2018年6月18日完成所承包范围的所有分项工程。工程量由承包人于每月25日将已完成月工程量报表一式三份提交工程师，在工程师收到后七日内审核完毕，并返还承包人。工程款支付按照工程教师宿舍、学生宿舍、综合楼、教学楼、食堂等房建工程每个单体工程主体框架完成三层，支付完成工程量的70%，主体结构封顶再支付完成工程量的70%，二次结构砌筑抹灰完成后支付完成工程量的70%，装饰装修完成后支付完成工程量的80%，工程竣工验收后支付至完成工程量的90%。在项目全部工程竣工验收合格并办理完移交手续后一个月内支付到工程最终结算价的95%。剩余部分作质保金，在相应质保期后无质量问题，一个月内一次性付清所有余款。桩基、围墙、亮化、管网、绿化、硬化、水电、装修及所有附属工程按月进度80%结算，剩余15%工程竣工验收后一个月内一次性付清。余下5%作为质保金，在相应质保期后无质量问题一个月内一次性付清所有余款。此外，该合同还就双方的权利义务、违约责任等事项进行了约定。

签订《协议书》后，华新公司于2017年2月18日组织人员进场施工，后因红蓝公司的原因及工地等问题停工，褚杰以华新公司名义与红蓝公司协商后签订结算协议，约定解除双方签订的《协议书》，并约定华新公司与各施工班组签订的分包协议、分包合同全部移交红蓝公司履行并执行，自负盈亏，债权债务与华新公司无关。由红蓝公司法定代表人邬传学支付华新公司负责人褚杰、褚寿怀本项目所有投入资金及实际工程量所产生的工程款共计6500000元、收取褚杰的工程保证金380000元，共计6880000元。逾期未付欠款的按照日利率5%支付违约金，红蓝公司用其财产及法定代表人、负责人的个人所有财产作为抵押担保。并由签字确认方承担连带责任，直至全部欠款付清时止。红蓝公司、邬传学、褚杰在该协议中签字确认。后红蓝公司、邬传学未向褚杰、褚寿怀支付前述款项。红蓝公司、邬传学于2017年9月26日出具一份还款承诺书，承诺欠褚杰在案涉工程中投入产生的工程款、农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费等共计6880000元，在2017年11月1日前支付200000元，在2017年12月1日前支付1000000元，在2018年2月10日前支付2000000元，2018年5月1日前支付3680000元，并约定违约则按照日利率5%向褚杰支付违约金。2018年1月19日，邬传学以红蓝公司的名义分别向褚杰、褚寿怀出具欠条，确认欠褚杰在案涉工程中工程款、农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费、工程保证金等共计2000000元，欠褚寿怀工程款、农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费等费用共计4880000元。后红蓝公司及邬传学均未向褚杰、褚寿怀支付相应款项。另查明，红蓝公司于2016年5月5日经盘州市市场监督管理局登记设立，股东为邬传学、文德扬。2017年11月10日，经红蓝公司股东会决议，红蓝公司分立设立博扬公司。2017年11月13日，红蓝公司股东变更为邬传学、文德扬、卢知、郭亚芳，2017年12月17日，因红蓝公司分立为红蓝公司和博扬公司，红蓝公司股东变更为邬传学、郭亚芳、卢知、张蕾，注册资本由10000000元变更为5000000元，持股比例为邬传学10%、郭亚芳25%、卢知45%、张蕾10%，公司章程规定各股东出资方式为货币出资，出资缴纳期限为2022年5月30日。分立设立的博扬公司注册资本为5000000元，股东为刘华东、文德扬、邬传学，后邬传学将其所持博扬公司股份转让给文德扬。现博扬公司各股东持股比例为刘华东71%、文德扬29%，公司章程规定各股东的出资方式为货币出资，认缴出资期限为2027年11月21日

对于有争议的事实认定如下：1.关于邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否完成认缴出资的问题。邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾作为红蓝公司股东，文德扬、刘华东作为博扬公司股东，其应当完成对公司的认缴出资义务。如完成出资义务，应当提交其出资的相关证据，但在诉讼过程中，邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东均未提交证据证明其已完成认缴出资额及未完成的出资额，虽然红蓝公司和博扬公司已有相应的资产，也存在相应的债务，不能证明各股东已完成的出资义务，故不能认定邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东已完成相应的出资义务。2.关于华新公司与褚杰、褚寿怀之间关系的问题。三原告自认褚寿怀在实施案涉工程过程中系华新公司的股东，褚杰系华新公司的法定代表人，三原告是根据被告方出具的结算协议、还款承诺书、欠条共同向被告主张债权。据此可以认定褚杰、褚寿怀在案涉工程施工过程中系代表华新公司处理相关事务。3.关于华新公司建筑施工资质的问题。诉讼中原告并未提供证据证明华新公司所具备的建筑施工资质种类及等级。庭审中，原告也自认华新公司只具备建筑劳务分包资质，故不能认定华新公司在承建案涉工程时具备房屋建筑工程施工资质。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案权利主体为哪些原告；2.红蓝公司、博扬公司、邬传学是否应对欠付款项承担付款责任，如需支付，工程款及利息各应支付多少；3.邬传学、卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否应在其欠付认缴出资范围内承担付款责任。

华新公司与红蓝公司签订的《协议书》约定，由华新公司承建的工程内容包括建筑、装饰、安装工程等，工程施工材料主要由华新公司提供。根据协议内容，华新公司为包工包料建设案涉工程，但华新公司不具备房屋建筑工程施工资质，不能以总承包的方式承建房屋主体工程，华新公司承建红蓝公司发包的建设工程属超越其资质等级许可的业务范围承揽工程。据此华新公司与红蓝公司签订的《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同。虽然华新公司与红蓝公司签订的《协议书》无效，但是在双方就工程施工问题发生纠纷的情况下，双方经协商签订了结算协议，并在付款过程中作出了还款承诺书、欠条等，前述结算文件及承诺付款文件是双方就解决工程施工产生的纠纷进行协商，就付款方式、付款金额及付款时间另行达成的新的协议，其约定与《协议书》的约定有本质性的区别，其性质独立于《协议书》，故并不属于《协议书》的从合同，其效力不因《协议书》无效而无效。而对于结算协议中存在处理其他当事人权益的行为，该约定成立且生效，但在案外人不认可的情况下对案外人不具有约束力，该约定并不影响其他约定的效力，故前述结算协议及付款承诺是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同相对方应依约履行相应的义务。关于原告主张的工程款权利主体的问题。华新公司与红蓝公司签订《协议书》，该协议的相对方为华新公司与红蓝公司，虽然之后为褚杰参与结算，注明收款人为褚杰及褚寿怀，以及欠条的债权主体为褚杰和褚寿怀，但是三原告均认可褚杰时任华新公司法定代表人，故褚杰的行为系代表华新公司实施的职务行为，所产生的权利应归华新公司享有，而褚寿怀在结算中也仅为指定收款人，其时任华新公司股东，其行为也应视为是代表华新公司的职务行为。三原告也自认三个主体之间无其他关系，故褚杰、褚寿怀仅为华新公司的代理人，处理与案涉工程相关的事宜，二人的行为并不能否认华新公司为案涉工程款的权利人而认定其二人为工程款的权利人，则主张工程款的权利人应为华新公司，褚杰、褚寿怀不是案涉工程款的权利人。

关于红蓝公司、博扬公司、邬传学是否应对原告主张的工程款承担付款责任的问题。案涉工程合同相对方为华新公司与红蓝公司，故红蓝公司应对案涉工程款承担付款责任。在原告主张的工程款确定之后红蓝公司分立为红蓝公司和博扬公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条的规定，在公司分立前与债权人无特别约定的情况下，分立后的公司应对公司分立前所产生的债务承担连带责任。故博扬公司应对红蓝公司欠付原告的工程款承担连带责任。博扬公司、文德扬、刘华东称博扬公司在案涉工程款产生前已经独立核算，独立经营，但无有效证据加以证明，故博扬公司的辩解理由不能成立，其应对本案中原告主张的工程款承担付款责任。关于邬传学是否承担连带责任的问题。在结算协议、还款承诺书中，邬传学承诺对欠付的工程款承担连带责任，担保期间约定为直至所有欠款还清为止，故应当视为保证期间约定不明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，应认定担保期间为主债务履行期届满之日起两年，原告起诉时间为2018年12月11日，双方约定最后一笔款项支付的时间为2018年5月1日，故原告提起诉讼时尚未超过邬传学的担保期间，故邬传学应对红蓝公司所欠工程款承担连带清偿责任。关于支付工程款及资金占用利息为多少的问题。红蓝公司多次确认欠付原告的工程款及各项费用共计6880000元，故红蓝公司、博扬公司应向华新公司支付工程款农民工工资、所有临时设施费、生活设施费、办公设施费、部分材料款、生活费、工程保证金等共计6880000元。关于资金占用利息。红蓝公司、邬传学承诺逾期还款的，按照日利率5%计算违约金。博扬公司认为该违约金计算过高，要求减少。关于违约金过高的标准，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。本案中，被告逾期未履行债务，给原告造成的损失为利息损失，此外原告并未举证证明其存在其他损失，故不应超过原告利息损失的30%，最高按照年利率6.175%计算。关于利息起算时间，红蓝公司承诺分期付款，故应按照每期付款的时间及金额开始计算违约金，其中自2017年11月1日起至2018年12月2日的违约金为308009元。

关于卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否应对红蓝公司、博扬公司欠付的案涉工程承担付款责任的问题。原告以卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东未足额出资为由，要求卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东在认缴出资范围内承担付款责任。根据红蓝公司、博扬公司的公司章程的规定，卢知、郭亚芳、张蕾对红蓝公司认缴出资时间为2022年5月30日，文德扬、刘华东对博扬公司的认缴出资时间为2027年11月21日。其出资时间至今尚未届满，因公司股东在认缴制下依法享有期限利益，其应在特定期限下履行相应的出资义务。对于卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东是否存在股东出资义务加速到期的情形。原告未举证证明红蓝公司、博扬公司股东存在恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的情况；其次，无证据证明红蓝公司、博扬公司已作为被执行人且无财产可供执行，具备破产原因。故红蓝公司、博扬公司及其股东不存在出资义务加速到期的情形，原告要求卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东在未足额出资范围内承担付款责任的请求无事实及法律依据，不予支持。

关于第三人是否承担责任的问题。第三人蒋刚、奔驰公司只与原告方存在合同关系，而本案处理的是原告与红蓝公司及红蓝公司股东、博扬公司及博扬公司股东之间的关系，与蒋刚、奔驰公司无关，故蒋刚、奔驰公司在本案中不承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告盘州市红蓝教育投资有限公司、盘州市博扬教育投资有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贵州华新盛源工程建设有限公司工程款、农民工工资、工程保证金等费用共计6880000元，支付自2017年11月1日起至2018年12月2日止的违约金308009元。并以未支付的欠款本金为基数，按照年利率6.175%向原告贵州华新盛源工程建设有限公司支付自2018年12月3日起至全部欠款付清时止的违约金；二、被告邬传学对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州华新盛源工程建设有限公司、褚杰、褚寿怀的其他诉讼请求；四、被告卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东在本案中不承担责任；五、第三人蒋刚、贵州奔驰建筑装饰工程有限公司在本案中不承担责任。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72482元，由原告贵州华新盛源工程建设有限公司、褚杰、褚寿怀负担12381元，由被告盘州市红蓝教育投资有限公司、盘州市博扬教育投资有限公司、邬传学负担60101元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、2017年9月26日结算协议、还款承诺书及2018年1月19日欠条效力如何认定，红蓝公司与邬传学是否享有同时履行抗辩权；二、博扬公司应否对案涉工程款及利息承担支付责任。

关于争议焦点一，华新公司承建红蓝公司发包的建设工程属超越其资质等级许可的业务范围承揽工程，导致华新公司与红蓝公司签订的《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于无效合同。虽然华新公司与红蓝公司签订的《协议书》无效，但是双方经协商签订的结算协议是对发包方未按约支付工程款及其所应承担的逾期付款违约金责任的另行约定，该结算协议在性质上属于承发包双方对既存债权债务关系的结算和清理，独立于《协议书》存在，不属于《协议书》的从合同，其效力不因《协议书》无效而无效。确认结算协议在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、法规的效力性强制性规定，据此应认定案涉结算协议、还款承诺书及2018年1月19日欠条合法有效。红蓝公司、邬传学抗辩案涉结算协议、还款承诺书无效的理由不能成立。案涉工程合同相对方为华新公司与红蓝公司，故红蓝公司应对案涉工程款承担付款责任。邬传学在结算协议、还款承诺书中承诺对欠付的工程款承担连带责任，直至所有欠款还清为止，应对红蓝公司所欠工程款承担连带清偿责任。对红蓝公司、邬传学主张因被上诉人未履行结算协议中将“所有分包合同全部移交给甲方履行并执行”的义务，其享有同时履行抗辩权并要求解除结算协议。对于结算协议中存在处理其他当事人权益的行为，在案外人不认可的情况下对案外人不具有约束力，该约定并不影响其他约定的效力。同时，除结算协议及还款承诺书外，邬传学作为原盘县红蓝教育投资有限公司的法定代表人另行向代表被上诉人公司的褚杰、褚寿怀分别出具欠条，载明欠款金额共计6880000元，应为对结算协议中欠付工程款的再次确认，红蓝公司、邬传学的该项上诉请求亦不能成立。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”的规定，结算协议及还款承诺书产生于2017年9月26日，原盘县红蓝教育投资有限公司2017年11月10日才召开股东会，股东会决议分立为红蓝公司及博扬公司，2017年11月14日在乌蒙新报刊登《盘县红蓝教育投资有限公司分立公告》。公司在分立前与被上诉人对案涉债务并无特别约定，根据前述法律规定，博扬公司应对公司分立前的债务承担连带责任，博扬公司抗辩不承担责任的理由不能成立，但一审判决博扬公司与红蓝公司直接承担支付责任不当，本院予以纠正。

综上所述，红蓝公司、邬传学的上诉请求不能成立，博扬公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6812号民事判决第二、三、四、五项，即“二、被告邬传学对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州华新盛源工程建设有限公司、褚杰、褚寿怀的其他诉讼请求；四、被告卢知、郭亚芳、张蕾、文德扬、刘华东在本案中不承担责任；五、第三人蒋刚、贵州奔驰建筑装饰工程有限公司在本案中不承担责任”；

二、变更贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初6812号民事判决第一项为：上诉人盘州市红蓝教育投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司工程款、农民工工资、工程保证金等费用共计6880000元，支付自2017年11月1日起至2018年12月2日止的违约金308009元。并以未支付的欠款本金为基数，按照年利率6.175%向被上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司支付自2018年12月3日起至全部欠款付清时止的违约金；上诉人盘州市博扬教育投资有限公司承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费72482元，由被上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司及原审原告褚杰、褚寿怀负担12381元，由上诉人盘州市红蓝教育投资有限公司、邬传学、盘州市博扬教育投资有限公司负担60101元（被上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司及原审原告褚杰、褚寿怀已预交，由上诉人盘州市红蓝教育投资有限公司、邬传学、盘州市博扬教育投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还被上诉人贵州华新盛源工程建设有限公司及原审原告褚杰、褚寿怀60101元）。二审案件受理费124232元，由上诉人盘州市红蓝教育投资有限公司、邬传学负担62116元，上诉人盘州市博扬教育投资有限公司负担62116元（上诉人盘州市红蓝教育投资有限公司、邬传学、盘州市博扬教育投资有限公司已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　岑加祥

审判员　　王秋红

审判员　　张德权

二〇二一年一月十二日

法官助理祁瑞娟

书记员安梦薇