广西某某新材料有限公司、广西电力工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂10民终906号

上诉人（一审被告）：广西**新材料有限公司，住所地：广西百色市平果铝三号路。

法定代表人：黄卫平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡黔生，广西**新材料有限公司装备能源部经理。

委托诉讼代理人：徐锋，广西**新材料有限公司法律业务主办。

上诉人（一审第三人）：广西电力工程建设有限公司，住所地：南宁市高新区创新西路西9号办公综合楼。

法定代表人：王旭，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：覃小琴，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：陆镜宇，该公司法律顾问。

被上诉人（一审原告)：宜兴市国窑炉业工程有限公司，住所地：江苏省宜兴市丁蜀镇施荡村。

法定代表人：钱仲尧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周汉明，江苏骏图律师事务所律师。

一审第三人：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12600号。

法定代表人：刘骅，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周明星，安徽睿正律师事务所律师。

上诉人广西**新材料有限公司（以下简称“**公司”）、广西电力工程建设有限公司（以下简称“电建公司”）因与被上诉人宜兴市国窑炉业工程有限公司（以下简称“宜兴国窖公司”）、一审第三人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称“安徽二建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2019）桂1023民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年6月17日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人**公司的委托诉讼代理人胡黔生、徐锋，上诉人电建公司的委托诉讼代理人覃小琴、陆镜宇，被上诉人宜兴国窑公司的委托诉讼代理人周汉明到庭。一审第三人安徽二建公司经传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、其与宜兴国窑公司不存在合同关系，不应作为本案的被告，其在一审中的诉讼主体不适格；2、根据其与安徽二建公司所约定的付款条件，其已经超额支付工程款，未欠付安徽二建公司工程款，故不应承担付款责任。其仅存在协助配合的义务，即等社会审计单位审计结束并出具意见后，其立即支付安徽二建公司工程款或将工程款支付给法院判决所指定的公司。

电建公司辩称，一审认定事实有误，对**公司的上诉请求没有意见。

宜兴国窑公司辩称，**公司是适格主体，**公司是发包人，其是实际施工人，其起诉**公司符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

安徽二建公司辩称，认可**公司的上诉请求和事由。一审以电建公司与宜兴国窑公司的初步结算协议作为确认工程欠款数额，依据不足，不能证明最终工程欠款数额。

电建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宜兴国窑公司的诉讼请求。事实和理由：**公司与宜兴国窑公司之间没有合同关系，**公司不是本案适格被告；一审认定的协议不是最终结算，将该协议作为定案依据，有失公平。一审判决支付425万元及利息没有事实依据。

**公司辩称，宜兴国窑公司将其作为被告主张权利不符合法律程序；对电建公司与宜兴国窑公司签订的合同不知情，不发表意见。

宜兴国窑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

安徽二建公司辩称，认可**公司的上诉请求和事由。一审以电建公司与宜兴国窑公司的初步结算协议作为确认工程欠款数额，依据不足，不能证明最终工程欠款数额。

宜兴国窑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告在欠付建设工程价款范围内向原告支付工程款435万元及该款自2018年5月1日始至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由被告由在欠付建设工程价款范围内承担。

一审法院认定事实：2016年8月16日，**公司（发包方）与安徽二建公司（承包方）签订一份《广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建安工程施工合同》约定：**公司将轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建筑安装工程发包给安徽二建公司承建；计划开工日期为2016年7月15日，计划竣工日期为2017年12月31日；合同总价款暂定为170920000元；进度付款限额约定，本合同已完工但未经结算审计前累计支付工程款的总额达到合同金额的80%时,发包人暂停支付工程款,待工程完工验收合格并完成结算、经社会审计单位审计出具意见后支付至合同额90%,预留10%质量保证金。随后，安徽二建公司与广西电建公司签订《广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施安装工程分包合同》，将轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施安装工程分包给广西电建公司承建。

2018年1月24日，广西电建公司（甲方）与原告宜兴国窑公司（乙方）签订《专业分包合同》，约定：甲方将广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分主体工程施工3#机组锅炉内耐磨(火)、绝热、保温施工(D标段)工程施工任务分包给乙方；合同金额为7499674.50元，合同价格包含11%增值税额及其他的所有税费；合同第14.5条约定：分包工程完工验收报告经业主认可后3日内，乙方向甲方交付完工工程并递交分包工程完工结算报告及完整的结算资料；在主合同工程最终结算已得到业主审核批准,且本合同工程已办结工程完工结算,则甲方在扣留本合同规定扣留的款项(包括但不限于工程质量保证金、甲方代付款、对乙方的处罚等)后向乙方支付分包工程完工结算价款的余额。同时，双方还对其他权利、义务进行约定。合同签订后，原告宜兴国窑公司进行施工，2018年4月工程完工，并经验收合格，于同年8月30日交付给业主**公司使用。

2018年1月25日、2月11日、4月13日，第三人广西电建公司分别支付工程款50万元、45万元、100万元，共计195万元给原告。2018年5月25日，原告宜兴国窑公司与第三人广西电建公司签订一份《协议》，确认双方之间的工程项目已完工，原告完成工程量进度结算产值为约920万（因为签证外项目及扣款情况还在汇总，无法计算非常准确数字），第三人广西电建公司已支付给原告工程款195万元。经双方协商，第三人广西电建公司承诺收到业主工程款后支付190万元分三笔支付给原告（1.收到业主2018年2月工程款后或2018年6月5日支付第一笔费用150万元；2、收到业主3月工程款后或6月15日支付第二笔费用20万元；3、收到业主4月工程款后或2018年6月30日支付第三笔20万元），原告收到第三人广西电建公司付款后，承诺开具所有已收到工程款的专用发票。

2018年2月7日和5月23日，安徽二建公司先后向**公司提出代付申请，要求**公司代为支付工程款给原告290万元和230万元。2018年7月4日，被告**公司支付给原告工程款290万元（付款凭证上记载：代安徽二建公司付工程款）。原告共收到涉案工程款485万元。

一审另查明，2018年4月10日，原告制作一份《工程结算书》，申报涉案工程结算价为：10133770.07元。原告于2018年11月16日将该《工程结算书》邮寄给第三人广西电建公司。广西电建公司项目部初审核意见为:初步审核总金额为7626790元,其中包含：1.合同范围内审核金额8492898元；2. 合同范围外审核为0元；3.各项扣款共计866109元（其中包括领用项目物资5348元，使用项目机械费2361元，现场使用水电费537400元，安全罚款1000元，架子搭设费320000元）。由于原告与第三人广西电建公司对涉案工程的签证外项目及扣款情况存在争议，故双方未能达成最终的结算价。

一审庭审中，原、被告及第三人均明确表示不申请鉴定机构对涉案工程进行结算；庭审后，被告**公司向一审法院提交一份“情况说明”确认：该公司应支付给第三人安徽二建公司的工程款余额超过原告主张的工程款435万元。

一审法院认为，**公司与安徽二建公司签订的《广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施建安工程施工合同》及安徽二建公司与广西电建公司签订《广西**新材料有限公司轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施安装工程分包合同》，均是当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，属有效合同。**公司是工程的发包人，安徽二建公司是总承包人，广西电建公司是分包人。本案的争议焦点：一是原告直接以发包人为被告主张工程款有无事实和法律依据；二是原告与第三人广西电建公司签订的《协议》，能否作为定案依据。

关于焦点一。一审法院认为，广西电建公司分包到工程后，将其承包的工程再分包给原告施工，双方签订的《专业分包合同》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，即违反了我国法律的禁止性规定，故该合同无效。《专业分包合同》虽然无效，但原告已按约定进行施工，是实际施工人。因此，原告以实际施工人的身份提起本案诉讼，主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，要求发包人**公司在欠付建设工程价款范围内向原告支付工程款，有事实和法律依据。

关于焦点二。在涉案工程完工之后，原告与其合同相对方广西电建公司签订的《协议》，确认的主要事实有：一是双方之间的工程项目已完工；二是原告完成工程量进度结算产值为约920万（因为签证外项目及扣款情况还在汇总，无法计算非常准确数字）；三是广西电建公司已支付给原告工程款195万元。该协议的内容与本案事实相符，予以确认。第三人广西电建公司提出该《协议》在受到原告威逼的情况下，被迫按原告的要求签订的协议，不是其真实意思表示。但对此，第三人广西电建公司未能举证证实，且事后该公司亦未向相关部门提出撤销申请，故不予采信。该《协议》是对原告完成工程量进行初步结算，产值为约920万元，不是最终结算。但鉴于原告与第三人广西电建公司对签证外项目和扣款情况存在争议，且双方均不主张委托相关机构进行结算，如继续僵持，长期不结算，将损害实际施工人的合法权益，故可先行依据双方已达成的上述《协议》确定工程款为920万元。至于签证外项目的工程款和扣款情况，待双方最终结算后，再根据实际情况并结合本案予以处理。故此，该《协议》，可作为定案依据，可认定第三人广西电建公司尚欠原告的工程款为435万元（920万元-485万元）。

因发包人**公司自认尚欠总承包人安徽二建公司涉案的工程款超出原告主张的工程款435万元，且原告所施工的工程已验收合格并交付使用，同时**公司还没有完全按安徽二建公司提交的代付申请，代为支付相关工程款给原告。故原告主张由被告**公司在欠付建设工程价款范围内向原告支付工程款435万，理由充分，故予以支持。关于工程款的发票问题，原告收到工程款后应按其与第三人广西电建公司签订的上述《协议》，开具所有已收到工程款的专用发票。但第三人广西电建公司以原告不出具发票以及存在其他违约为由，拒绝支付工程款，于法无据，不予支持。

关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与第三人广西电建公司签订的上述《协议》没有对未支付的工程款435万元约定支付的时间，故应以涉案工程实际交付给业主的时间即2018年8月31日起计算利息。原告主张自2018年5月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，不予全部支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告广西**新材料有限公司在欠付建设工程价款范围内，于本案判决生效之日起十日内向原告宜兴市国窑炉业工程有限公司支付工程款435万元及利息（利息以435万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年8月31日起计算至实际清偿之日止）。本案受理费41600元、财产保全费5000元，共计46600元，由被告广西**新材料有限公司在欠付建设工程价款范围内负担。

二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。

二审审理期间，**公司出具《情况说明》，载明“广西**与安徽二建于2016年8月16日签订《建安工程施工合同》，截止2020年7月27日，安徽二建在广西**的产值为135449457元，其发票已开129734191元，广西**已向其支付119958548.65元，按照产值还剩余15490908.35元未支付。”

二审认定的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案合同是否合法有效；2、被上诉人宜兴国窑公司能否直接以上诉人**公司为被告主张工程款；3、被上诉人宜兴国窑公司主张支付工程款的条件是否成就。

**公司与安徽二建公司签订合同，约定**公司将轻合金材料项目热电部分3#机组及附属设施安装工程发包给安徽二建公司建设后，安徽二建公司又与广西电建公司签订合同，将该工程转包给广西电建公司承建，后广西电建公司将该工程中锅炉内耐磨(火)、绝热、保温施工(D标段)工程施工任务分包给宜兴国窑公司。上述转包、分包行为违反法律法规的禁止性规定，广西电建公司与宜兴国窑公司之间的工程分包合同无效。涉案工程虽然无效，但宜兴国窑公司承建部分工程已完工并经验收合格，宜兴国窑公司是实际施工人。宜兴国窖公司与广西电建公司之间虽未进行最终结算，但双方签订的协议，初步确认了工程竣工情况、工程量及广西电建公司已支付的工程款数额，宜兴国窖公司有权主张支付工程款。故上诉人主张涉案工程尚未进行最终结算，工程款应在结算后支付理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，建设工程施工合同存在层层转包分包情形的，实际施工人可突破合同相对性，直接向发包人主张权利。虽然宜兴国窑公司与**公司不存在合同关系，但**公司作为涉案工程的发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故宜兴国窑公司以**公司为被告主张工程款符合法律规定。上诉人主张**公司与宜兴国窑公司不存在合同关系，其非本案适格被告主体理由不成立，本院不予采信。二审期间，**公司自认工程款尚余15490908.35元未支付，故**公司应在欠付工程价款15490908.35元内，对宜兴国窖公司主张的工程价款及利息承担连带责任。一审判由**公司在欠付工程价款内对宜兴国窖公司主张的工程价款及利息承担连带责任正确，但对**公司欠付工程价款的数额未予确认不当，本院予以补正。对宜兴国窖公司主张的利息不予支持的部分，一审未予判决驳回属漏判，本院予以纠正。**公司付款后，可在安徽二建公司向其主张工程款时予以扣减。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项之规定，判决如下：


撤销平果县人民法院（2019）桂1023民初1950号民事判决；

上诉人广西**新材料有限公司在欠付建设工程价款15490908.35元内向被上诉人宜兴市国窑炉业工程有限公司支付工程款435万元及利息（利息计算：以435元为基数，自2018年8月31日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回被上诉人宜兴市国窑炉业工程有限公司的其他诉讼请求。

上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。

一审案件受理费41600元、财产保全费5000元，共计46600元，由上诉人广西**新材料有限公司负担；二审案件受理费，上诉人广西**新材料有限公司上诉部分41600元，由上诉人广西**新材料有限公司负担，上诉人广西电力工程建设有限公司上诉部分41600元，由上诉人广西电力工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 凌 除

审 判 员 张力夫

审 判 员 玉 江

二〇二〇年七月十三日

法 官助 理 胡芯瑜

书 记 员 陈 杨