执行案外人）、某某二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民事判决书 （2019）辽13民终989号 上诉人（原审原告、执行案外人）：大连炜达建设工程有限公司，住所地大连市兴岛经济区联兴路205-4-9号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1962年12月9日出生，汉族，该公司法律顾问，住朝阳市龙城区。 委托诉讼代理人：***，辽宁东宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：***，女，1978年10月19日出生，汉族，无业，住建平县。 委托诉讼代理人：***，辽宁承远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）***，女，1972年2月21日出生，汉族，农民，住建平县。 上诉人大连炜达建设工程有限公司（以下简称大连炜达公司）因与被上诉人***、***案外人执行异议之诉一案，不服建平县人民法院（2018）辽1322民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大连炜达公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大连炜达公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定被上诉人***及***成立100万元借贷事实错误。被上诉人***提供的银行存单，均为他人之间的经济往来情况，与***无关。2、一审法院查封、执行大连炜达公司100万元工程款程序违法。大连炜达公司已于履行通知指定的期间内提出了执行异议，且***与大连炜达公司之间的工程款并未经生效法律文书确定，一审法院应立即停止执行。故一审法院裁定驳回大连炜达公司异议程序违法。 ***答辩称，上诉人的上诉事实和理由不成立，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 ***未作答辩。 大连炜达公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令建平县人民法院停止执行建平县乡级公路管理所应拨付给原告的工程款100万元；2、依法确认上述工程款应当由原告优先受偿；3、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：案外人***与原告大连炜达公司在本案案涉工程中系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的挂靠关系。2017年7月25日，建平县2017年农村公路建设工程项目（七标段）经招投标，原告大连炜达公司中标，工程造价为2,763，500元，大连炜达公司与建平县乡级公路管理所签订了施工承包合同，***作为实际施工人对中标工程进行了施工。该项工程现已验收。 被告***与案外人***系夫妻关系，***于2017年9月30日去世。***与***夫妻关系存续期间，于2015年5月26日向本案被告***借款100万元，2017年11月14日***向本院提出诉讼，要求***偿还借款并承担利息。诉讼期间向本院提出诉讼财产保全申请，本院于2017年11月17日作出（2017）辽1322民初6082号民事裁定书，裁定查封了***经营的建平县杨树岭乡兴源养猪业合作社和***在建平县温氏农牧有限公司的相关财产；2017年11月22日被告***再次向本院提出诉讼财产保全申请，本院于2017年11月22日作出（2017）辽1322民初6082-1号民事裁定书，裁定扣留***（***之夫）在原告大连炜达公司的工程款100万元。2017年12月20日，本院作出（2017）辽1322民初6082号民事调解书，调解协议约定“被告***欠原告***100万元，于2017年12月25日前给付原告本金及利息130万元；被告如逾期给付，则给付从2017年12月26日起至付清之日止的本金100万元的利息（按年利率12%计算）”。调解书生效后，本案被告***申请执行，进入执行程序后，***收到执行款26万元，本案原告对案涉款项的执行提出书面异议，本院于2018年7月20日作出（2018）辽1322执异24号执行裁定书，认定***、***系挂靠原告公司，承包建平县2017年农村公路建设工程项目（七标段）工程，故关于此工程工程款的实际权利人为***、***。所以驳回了原告的执行异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告大连炜达公司对执行标的（本案争议工程款）是否享有足以排除强制执行的民事权益。大连炜达公司主张排除强制执行的理由是案涉执行标的应由原告优先受偿，用于支付案涉工程的工作人员报酬。本院认为，行使排除执行权利的权利人首先应当是执行标的的权利人，尽管原告提供的有关证据能够证明其与案涉工程发包方存在形式上的施工合同关系，但却不能够认定原告是案涉执行标的的权利人，主要理由为：第一，原告与***在案涉七标段项目工程中系挂靠关系。庭审中原告在案涉七标段项目工程中虽未明确承认与***系挂靠关系，但承认***是驻工地代表，亦承认***是工程项目经理，从庭审的问答中可确认***非大连炜达公司的工作人员，双方没有书面承包合同，大连炜达公司在工程中没有投资，整个工程除了提及后期返修工程由他人投资完成外，其余都是***投资完成，而后期返修由他人完成则是在***死亡的情形下而为之。综上所述，本院虽未采纳被告***和***举证的建设工程挂靠协议书影印件、复印件，但涉及本案的建设工程，是法所不准无资质的人投标的，***无资质，必须假人之手方能承包案涉工程，所以上述情形符合借用资质承包工程的特征，因此，本院确认原告与***在案涉工程中系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程只要经竣工验收合格，工程的价款应当归承包人所有，即实际施工人***应是工程款的权利人，因案涉工程款发生在***与***婚姻关系存续期间，应系***与***的共同财产，***死亡，***有权取得案涉工程价款，所以不能认定原告是案涉执行标的的权利人；第二，原告在诉请中主张的优先受偿非原告的实体权益。通过庭审可以确认原告所提优先受偿的工程款包括***承包工程项目中所欠的工人工资和材料款以及原告所述他人完成的后期维修费用，这些均不属原告的实体权益，所以原告无权主张优先受偿；第三，原告主张的与其他案外人以及***达成的案涉工程款还款协议以及***等人向原告借款、他人后期维修费用均属于法所未决的债权债务关系，不属本案调整范畴。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”的规定，因原告非执行标的的权利人，所以不能排除执行，其诉讼请求不能支持。关于原告主张的***对被告***的债权系因民间借贷纠纷产生的其他债权，该债权不能优先于原告七标段工程项目的建筑工程价款问题，因被告***对执行标的享有实体权益，原告自身在本案中不享有优先权，所以不能影响被告***执行被告***的债权；原告主张的协助执行程序瑕疵问题，不属本案调整范畴，应在执行中解决；原告主张的对第三人提出异议不进行审查的法律规定在本案中不能适用原告，因为原告仅是***借用资质的人，涉案款项仅是经过其账户，实际协助人应是发包方。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回原告大连炜达公司的全部诉讼请求。案件受理费13,800元由原告大连炜达公司负担。 二审期间，上诉人提供了一份建平（七标段）项目工程款结算单，拟证明涉案款项的结算，扣除人工费和材料费，余额已不足100万元。原审判决认定超过100万元不属实。本院认为，工程款余额多少与上诉人是否能够享有排除强制执行的民事权益并无必然联系，上诉人拟证明的问题，本院不予采信。一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人。本案中，上诉人虽是涉案工程的中标公司，但从一审认定的事实可以看出，上诉人承认***是工程项目经理，但非上诉人公司的工作人员，上诉人与***以提成的形式进行结算。上诉人未能提供证据证明在涉案工程中有投资，实际是由***作为施工人、雇用农民工对中标工程进行了施工。即可以认定，上诉人与***在案涉工程中属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程竣工验收合格后，工程的价款应由实际施工人***享有，上诉人不是案涉执行标的的权利人，其不享有排除强制执行的民事权益。 关于上诉人提出的***与***之间借贷事实不成立的问题，不属于案外人执行异议之诉的审查范围，且***与***的债权债务关系已经生效法律文书所确认，故上诉人的该项上诉理由，本院依法不予支持。 关于上诉人提出的查封、执行程序违法的问题，亦不属本案审查范围，上诉人可向查封、执行部门提出复议，上诉人的该项上诉理由，本院亦依法不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元，由上诉人大连炜达建设工程有限公司负担。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年六月十七日 书记员***