某某与山阳县城关街道办事处,山阳县城关街道办事处翠屏社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省山阳县人民法院 民事判决书 (2019)陕1024民初487号 原告：***，男，1977年12月1日出生，汉族，住陕西省山阳县。 委托诉讼代理人：***、***，陕西德伦律师事务所律师。 被告：山阳县城关街道翠屏社区居民委员会，住所地山阳县翠屏小区新丰阳酒店隔壁。统一社会信用代码556110XXXX875720XA 法定代表人：***，系该居委会主任。 被告：山阳县人民政府城关街道办事处，住所地山阳县城关街道办事处永安街**。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8272。 法定代表人：***，系该办事处主任。 委托诉讼代理人：***，系该办事处副主任。 二被告共同委托代理人：***，山阳县司法局“148”法律服务法律工作者。 第三人：陕西秦安建筑安装工程有限责任公司，，住所地陕西省商洛市山阳县（城中嘉园）****统一社会信用代码916110XXXX1297067C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司职工。 第三人：***，男，1988年7月2日出生，汉族，住陕西省山阳县。 第三人：***，女，1963年4月2日出生，汉族，住陕西省山阳县。 第三人：***，女，1992年4月16日出生，汉族，住陕西省山阳县。 第三人***，***，***，***共同委托诉讼代理人：，陕西诺灵律师事务所律师。 原告***与被告山阳县城关街道翠屏社区居民委员会（以下简称XX街XX社区）、山阳县人民政府城关街道办事处（以下简称城关街办）、第三人陕西秦安建筑安装工程有限责任公司（以下简称秦安公司）、第三人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序审理。在审理过程中，因本案案情复杂，不宜适用简易程序，遂转为普通程序，依法组成合议庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***，XX城XX街XX社区法定代表人***，被告山阳城关街办委托诉讼代理人***及二被告委托诉讼代理人***，第三人秦安公司委托诉讼代理人***，第三人***及第三人***、***、***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论已作出决定，现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.要求二被告向原告支付工程款1696811.02元，并支付利息92240.53元（2018年2月12日计算至2019年3月31日），利息计算至工程款全部付清之日止；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2012年11月初，山阳县城关镇九寨村民委员会（后并入山阳县城关街道翠屏社区居民委员会）与秦安公司签订《建设工程施工合同》，XX城XX镇XX村XX小区XX#、3#、4#住宅楼土建、水、电等项目发包给秦安公司承建。合同约定价格为每平方米948元，计划建筑面积7646.43平方米，签订合同价为7248815.64元。之后原告整体承接了该合同项下的全部工程项目，并组织施工建设，在施工中发生许多增项。该工程竣工验收后，经结算原告承建的建筑面积为8549平方米，结算价款为8104452元，增项价款为682459.02元，合计8786911.02元。截止原告起诉之日，翠屏社区已向原告支付工程款合计6290100元，山阳城关街办向原告支付搬迁项目补贴款80万元，工程款剩余1696811.02元，被告拖延不付，故现起诉，请判令所请。 被告城关街办辩称，1、原告要求城关街办承担支付工程款1696811.02元，没有法律及事实依据，城关街办与原告没有签订工程承包合同，既不是该工程项目的建设单位，也不是该工程的发包单位，与原告没有法律关系，应驳回原告的诉讼请求。2、根据原告的诉称，XX社区XX村XX沟XX小区移民搬迁问题，有群众到省级等部门上访，给县政府工作带来影响，2016年3月30日县信联办召开专门会议，形成《关于XX街XX社区麻利沟口移民搬迁安置遗留问题的会议纪要》，会议决定由城关街办牵头，解决遗留问题，并不是解决拖欠原告工程款的问题。2018年2月11日，XX街XX社区委托，把应转入翠屏社区的移民搬迁补贴款拨付给了原告，原告不能基于委托支付起诉城关街办。3、原告要求支付工程款利息城关街办亦不承担。综上，原告要求支付工程款及利息，无法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。 XX城XX街XX社区辩称，1、实施移民搬迁工程时，原九寨村委会与秦安公司签订合同，将1、3、4号楼的土建、水、电发包给了秦安公司承建，根据合同相对性，原九寨村委会没有和原告签订任何发包合同，不承担责任；2、原告与秦安公司签订的工程转包合同名称为合作协议，但合同有特别约定该建设工程不得转包，所以原告与秦安公司签订的协议属于无效合同，原告和秦安公司存在法律上的利害关系，本案不能将翠屏社区列为被告，请求驳回原告的起诉。 第三人秦安公司述称，案涉工程是秦安公司的工程，当时公司又把工程分包给了原告，并签有协议。公司没有对涉案工程进行投资，其他事情公司没有参与。 第三人***、***、***述称，1、原告的诉讼主体资格不适格；2、合同决算价格未确定；3、现场实施建筑面积减少且原告未按合同约定内容完成施工而私自退场；4、原告未向第三人提交工程质量报告。综上，原告要求支付工程款及利息，于法无据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对原告提供证据《建设工程施工合同》、施工图纸、会议纪要、山阳县移民搬迁办公室证明、现场照片、承诺、委托书、银行流水、工程造价鉴定意见书及第三人***提供的《建设工程施工合同》，当事人对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的合作协议、证明，被告及第三人***不予认可，第三人秦安公司认可，本院对该证据予以采信；对原告提供的XX沟XX楼结算单、工程结算书、设计外工程预算，被告及第三人***不予认可，因该组证据系原告单方制作，未经对方签字确认，本院不予采信；被告翠屏社区提供的证据承诺书、调查***的笔录、调查党选民的笔录，原告不予认可，经本院对***调查复核，对承诺书本院予以采信，对***的笔录以本院调查为准，对党选民的笔录，证人未出庭，也未接受法院复核，本院不予采信；对第三人***提供的1、3、4号楼现场未施工清单、图纸、现状照片，原告不予认可，以本院核实为准；对第三人提供的支付原告工程款清单，原告对重复计算的部分不予认可，该部分证据，以本院核实为准；对第三人***提供的原告和第三人分别完成工程项目清单及第三人完成工程量付款单据，系第三人单方制作，本院不予采信；第三人***补充提交的***五张借条共计20万元以及本院对***的谈话笔录，当事人真实性没有异议，本院予以采信；对第三人***补充提交的***证言，本院对***调查复核与调取***与***关于移民搬迁工程安装塑钢窗的工程款34万元法院审理案卷材料，能够相互印证，且当事人没有异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人秦安公司成立于2001年9月30日，经营范围包括房屋建筑工程等。2012年11月，山阳县XX镇XX村移民小区项目部（发包人）与秦安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》第一部分协议书约定“一、工程概况工程名称：山阳县XX镇XX村XX小区XX#、3#、4#住宅楼，工程地点：山阳县XX村XX沟口……资金来源：政府拨款、个人自筹。二、工程承包范围承包范围：1#、3#、4#楼土建、水、电等图纸内工程。三、合同工期开工日期：2012年11月22日竣工日期：2013年10月22日合同工期总日历天数310天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款共7646.43㎡，每平方948元，金额7248815.64元。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书、2、中标通知书、3、投标书及其附件、4、本合同专用条款、5、本合同通用条款、6标准、规范及有关技术文件、7、图纸、8、工程量清单、9、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效合同订立时间xx年xx月xx日，合同订立地点：项目部办公室，本合同双方约定签字盖章后生效。”。该合同发包人处加盖原山阳县城关镇九寨村民委员会印章并有***在委托代理人处签名，承包人处加盖秦安公司印章并有***在委托代理人处签名。第二部分通用条款均属格式条款。第三部分专用条款中约定“六、合同价款与支付23.2本合同价款采用协议招标方式确定……25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日至30日确认工程量。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据工程进度，主体二层完工无安全事故付总价款20%，主体工程验收后，无安全事故付已完工程量价款75%，竣工验收合格后无安全事故付97%，其余3%保修金一年后付清……八、工程变更需要变更部分，有设计单位出据变更意见，量价据实核算，图纸外工程量按照09定额计算，执行市场最新单价。九、竣工验收与结算以实际工程量结算为准。32.1承包人提供竣工图的约定：竣工十五日内……十一、其它38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：坚决不准分包……47、补充条款1、层高一层为3.3m，2-7层为3m，卫生间的排气孔按墙内每户一根PVC管上七层。2、水电表要安装插卡表，且集中在一层，修水表井及电表箱。3、塑钢窗为‘中材’阳台封闭。4、水泥用山阳或尧柏水泥。防水用雨水晴聚酯胎。外墙漆用600元一桶。5、进户门以1000元进入预算，可视预埋线管。6、一层室内水泥地面墙面仿瓷涂料内门为夹板门，灶房卫生间墙面瓷片，地，地砖灯具插座洁具龙头安装到位层窗户安全防护网。”。 2012年11月9日，秦安公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，该协议约定“甲方就陕西省山阳县XX镇XX村XX小区XX#、3#、4#住宅楼工程建设项目承建事宜，与乙方达成合作协议如下：一、项目情况项目名称：山阳县XX镇XX村XX小区XX#、3#、4#住宅楼项目。签约合同价：7248815.64元（建筑面积7646.43㎡，单价为948元/㎡）。计划开工日：2012年11月22日，计划完工日：2013年10月22日。二、山阳县XX镇XX村XX小区XX#、3#、4#住宅楼项目由乙方全权负责，乙方自行组织施工建设，自行收取工程款。甲方配合乙方完成施工过程中资质审查、文件资料备案等相关工作。三、乙方收到发包人（山阳县XX镇XX村委会）的工程款后，向甲方支付项目总造价3%的管理费。四、项目施工过程中的安全、质量、以及项目相关债权债务均由乙方承担，甲方不承担责任。五、在与发包人施工合同履行过程中如发生纠纷，甲方全权交于乙方处理。六、在履行本协议过程发生争议，双方应当友好协商，协商不成可向项目所在地人民法院起诉。七、本协议签字盖章后生效。八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，均具有法律效力。”，合同落款处甲方处加盖有秦安公司印章，乙方处有***签名。合同签订后，***投入资金、人力、XX村XX小区XX#、3#、4#住宅楼进行施工，工程于2013年11月竣工，其中塑钢窗项目由***另找人完成，***支付价款共计34万元，入户门及一楼住户简装项目***代支付价款17万元（共支付20万元其中3万元款项属于***个人项目，只有17万元工程款属于合同内项目），共计为51万元。案涉工程完工后未进行竣工验收及结算，已由移民搬迁户入住。在原告施工过程中，经***审批共向原告支付部分工程款，原告诉状中自认已领取工程款6290100元（其中包括***支付塑钢窗项目的20万元和***代为支付给***入户门及一楼住户简装项目12万元，共计32万元），原告诉讼工程增项部分，未能提供经发包方签字认可的工程量及结算工程款。 2015年9月1日，***出具承诺书，载明“山阳县XX镇XX村麻里沟移民小区项目部拖欠施工方工程款于2015年10月1日前付清。否则后果自负。一切后果由XX村XX沟项目全部负责。负责人：***”。2015年11月10日，***向XX镇XX村委会出具《承诺书》，XX村XX沟移民安置点于2012年动工，2013年11月竣工，通过质检部门验收现已入住，当时由于对移民搬迁政策理解不深，搬迁手续边建边办，至今手续不全，移民搬迁资金兑现不能到位，为解决这一实际问题，作出以下承诺：1、质量问题有上级部门质量检测报告。2、房屋价格是按移民搬迁政策统一限价制定的，XX村XX沟口移民点价格相同，搬迁户无异议。3、因基础设施或其它方面出现问题由承建单位与各户协商自行解决。以上几点，如出现质量问题、价格问题、矛盾纠纷和上访事件由承建单位负完全责任并自行解决，与村委会无关。承建方负责人：***”。2016年3月30日，山阳县信联办作出《关于XX街XX社区麻利沟口移民搬迁安置点遗留问题的会议纪要》，会议决议由城关街办及有关县级部门处理该移民安置点遗留问题。 2018年2月11日，城关街办翠屏社区委托人***向城关街道办事处出具委托书，XX社区XX沟移民搬迁项目补贴款80万元，我社区委托（原承建方负责人）***同志前去城关街道办事处办理领取补贴款相关事项，现将此笔补贴款拨付到***账户中。”，2月12日城关财政所向***账户拨付80万元。 另查明，在镇、村改革合并时，原山阳县城关镇人民政府变更为山阳县人民政府城关街道办事处。原XX镇XX村在涉案工程中对资金进行监管，用当时村委会主任身份证办理存折，***设置密码，存折由村文书保管，支出钱由支部书记签字，现城关镇九寨村已并入城关街道翠屏社区居民委员会。***不属原城关镇九寨村村委会工作人员，***于2018年10月5日去世，其继承人有妻子***、儿子***、女儿***。在本案诉讼中，本院依职权追加秦安公司为第三人参加诉讼；经XX城XX街XX社区申请，本院通知***、***、***为第三人参加诉讼。 本案在诉讼中，原告申请对涉案住宅楼建筑面积进行测量，按每平米948元确定工程造价并对图纸外（合同外）增项部分工程造价进行鉴定，经商洛市中级人民法院司法技术室委托，陕西正大项目管理咨询有限公司于2020年8月2日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果如下：1、山阳县XX街XX社区（原九寨村）移民小区1#、3#、4#住宅楼项目（合同内）工程造价为：捌佰零贰万陆仟壹佰伍拾陆元陆角捌分（￥8026156.68元）。2、图纸外（合同外）增项部分工程造价为：0元。 本案争议焦点有以下三个问题：一、涉案建设工程施工合同的效力；二、本案应该承担民事责任的主体；三、本案欠付工程款的数额应如何确认。 一、涉案《建设工程施工合同》的效力问题。 本案秦安公司与原XX镇XX村签订《建设工程施工合同》后，将案涉工程以签订《合作协议》方式交由原告***个人负责施工，秦安公司只收取项目总造价3%的管理费，属非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，故案涉合同属无效合同。 二、本案应该承担民事责任的主体问题 本案中，案涉移民搬迁项目工程，原山阳县XX镇XX村作为发包方，将涉案建设工程发包给秦安公司，秦安公司又将工程非法转包给***，***投入资金、人力、物力进行工程施工，应认定原山阳县XX镇XX村是发包方，秦安公司属非法转包人，***属实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，原告主张XX城XX街XX社区、城关街办共同承担民事责任，因城关街办不是本案合同当事人，不应承担民事责任，政府的会议纪要要求城关街办牵头协调解决信访问题，不能因此而给城关街办设定法律义务，故原告要求城关街办承担民事责任的请求，本院不予以支持。XX街XX社区XX村委会没有和原告签订任何发包合同，本案不能将翠屏社区列为被告，请求驳回原告的起诉的意见，因涉案《建设工程施工合同》发包方是原九寨村委会，并加盖有村委会公章，***仅仅是村委会的委托代理人，且村委会对项目资金设立专户进行监管，对该辩解意见本院不予采纳，原九寨村委会应承担的民事责任由翠屏社区承担，故对原告要求XX城XX街XX社区承担民事责任的诉请，本院予以支持。 三、本案欠付工程款的数额应如何确认。 关于欠付工程款数额问题。虽案涉移民搬迁工程未进行验收结算，但已由搬迁户实际居住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第十三条约定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，应认定案涉工程质量合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，本院应予以支持。案涉工程经鉴定，合同内工程造价为8026156.68元，该造价是由实际测量的建筑面积乘以固定单价所得结果，但因合同内工程有部分项目非原告完成（塑钢窗、入户门及一楼住户简装），在鉴定时也未扣减，经本院审核，对原告未完成的部分项目，应从鉴定的工程价款中予以扣减（其中塑钢窗价款共计34万元，入户门及一楼住户简装价款17万元，共计51万元，***起诉自认扣减32万元，其中包括***支付***的20万元和***代为支付给***12万元，共计32万元），原告起诉时自认在***处领取工程款6290100元（包括***代付工程款32万元），实际领取工程款5970100元，原告在城关街办财政所领取补助款80万元，共领取工程款为6770100元。原告主张合同外部分工程价款，《建设工程施工合同》约定“工程变更需要变更部分，有设计单位出据变更意见，量价据实核算，图纸外工程量按照09定额计算，执行市场最新单价。”，本案中，原告未能提供设计单位出具的变更意见，提供的设计图纸外工程量单上无合同双方当事人签字确认，在本院与***谈话中，***明确表示放弃对合同外的工程款请求，属于当事人对自己权利的处分，本院予以准许。第三人***提供的支付原告工程款清单，记载已支付8097100元，经本院审核，原告***实际领取工程款数额为6770100元（6290100元-320000元+800000元），合同内应扣减工程价款51万元，故认定本案欠付工程价款数额为746056.68元（8026156.68元-6770100元-510000元）。对原告其余诉讼请求，本院不予支持。 关于欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因本案原告未按合同约定完工，当事人未约定欠付工程款利息计算标准和付款时间，***于2015年9月1日承诺工程款于2015年10月1日前付清，故从逾期次日即2015年10月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。原告诉请其余利息，本院不予支持。 原告要求被告支付鉴定费的诉讼请求，因申请工程价款鉴定属原告应履行的举证义务，且原告未向本院提交鉴定费票据，故对原告该诉请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告山阳县城关街道翠屏社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告***工程款746056.68元及利息（利息从2015年10月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***对山阳县人民政府城关街道办事处的诉讼请求； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20900元，由原告***负担11900元，被告山阳县城关街道翠屏社区居民委员会负担9000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年十二月一日 法官助理*** 书记员*** 1