陕西鑫方元实业有限公司、陕西雍城建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕03民初255号之一 原告：**，男，汉族，1964年2月26日生，住陕西省宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：***，陕西邦维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西炎城律师事务所律师。 被告：陕西鑫方元实业有限公司，住所地陕西省宝鸡市**县。统一社会信用代码：91610322MA6TGNL83L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃太统律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 第三人：陕西雍城建筑工程公司，住所地：陕西省宝鸡市**县。统一社会信用代码：9161032222143112XN。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西西虢律师事务所律师。 原告**诉被告陕西鑫方元实业有限公司（以下简称鑫方元公司）、第三人陕西雍城建筑工程公司（以下简称雍城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人***、**，被告鑫方元公司委托代理人***、***，第三人雍城公司委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款5000万元，并按照同期银行贷款利息承担损失；2、判由原告享有XX居XX居XX城工程拍卖款项的优先权；3、判由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：被告和第三人于2015年签订建设施工合同，约定由第三人为被告开发的XX居XX居XX城项目进行工程建设，原告作为实际施工人垫资进行了施工建设，合同约定被告按进度进行付款，2015年5月工程封顶，被告方一直未按约付款，导致工程不能继续进行，2017年，因被告不能支付外欠款，被多家公司起诉，完全失去履约能力，原告多次和被告协商未果，故诉至法院，请求依法判决，以维护原告的合法权利。 被告鑫方元公司答辩认为，对原告的请求无异议，具体数额要和**结算。 第三人雍城公司述称：1、本案原被告恶意串通侵害第三人权益，涉嫌虚假诉讼；2、**不是案涉工程实际施工人，无权以实际施工人身份提起工程款诉讼，整个施工中有雍城公司现场代表作为公司负责人实施工程，**均是雍城公司第一分公司代理人；3、案涉工程款已经由多份生效判决由雍城公司承担付款责任，且雍城公司已经承担付款责任；4、本案鑫方元公司串通**诉讼是为了阻碍工程被执行。请求驳回原告的起诉或者诉讼请求。 原告**为支持其主张，提交证据： 1、建设施工合同，证明**挂靠雍城公司签订合同； 2、两份判决书（2017）陕0322民初2209号和（2018）陕03民终39号，证明雍城公司陈述他们中标未施工，实际施工人为**； 3、***、补充协议，证明**实际施工人身份； 4、证明和对账说明，证明**实际施工人鑫方元公司知道并同意； 5、评估报告，证明**施工部分的造价； 6、收据7张，证明前期费用； 7、现场管理人员工资表3张，证明现场人员工资系**发放； 8、民工工资发放表、收据、汇款单，证明**发放民工工资； 9、收据两份，证明**交纳工程保证金； 10，施工资料，证明**实际施工。 被告鑫方元公司无证据提交。 第三人雍城公司为支持其主张，提交证据： 1、宝鸡中院（2018）陕03民初63号判决和（2020）陕民终417号裁定，证明施工单位是雍城公司，**系雍城公司第一分公司代理人； 2、**法院（2017）陕0322民初2005号判决和宝鸡中院（2018）陕03民终39号判决，证明雍城公司中标案涉工程，签订施工合同，**系代理人； 3、**法院（2020）陕0322民初855号民事判决和宝鸡中院（2020）陕03民终1896号裁定，证明**系雍城公司第一分公司代理人； 4、**法院（2017）陕0322民初2209号判决，证明**与雍城公司之间的关系。 本院组织质证，被告鑫方元公司对原告**提交的证据无异议，对评估报告的证明目的不认可。第三人雍城公司对原告**提交的证据质证意见为：施工合同真实合法，该合同系鑫方元和雍城公司签订，无法体现与**的关系；判决书无异议；***和补充协议不认可，资料章是**持有的；对账说明和证明不认可，无公章；评估报告真实性认可，证明目的不认可；其他证据真实性无法确认，不予认可。原告对于第三人雍城公司提交的证据意见为真实性无异议，证明目的不认可。被告鑫方元公司对第三人雍城公司提交的证据真实性认可。本院对各方无异议的证据予以认可。 本院经审查认为，本案原告**以实际施工人身份向发包单位鑫方元公司主张工程款，第三人雍城公司对原告**的身份提出异议。对此，各方对案涉工程形成的《建设工程施工合同》真实性无异议，该合同签订主体为发包人鑫方元公司和承包人雍城公司，加盖有两单位公章，个人签字处发包人有***签字，承包人处加盖***私印，承包人项目经理处注明为***。**提交的《补充协议》，有鑫方元公司公章，盖有陕西XX城XX居XX居XX城资料专用章，雍城公司认为该印章系**自己持有，该协议无单位公章，不予认可。各方对于第三人雍城公司提交的四组判决书真实性均无异议，且各方均认可该组判决中处理的志信劳务公司工程款、大洋劳务公司工程款、**防水保温公司工程款、天柱商品混凝土公司商砼款，均是本案案涉项目款项。该多份生效判决中，亦多次明确认定雍城公司系案涉工程施工单位，雍城公司第一分公司不具备法人人格，**系第一分公司代理人，并判决由雍城公司承担支付上述工程款的责任。故，原告**在本案中以自己系实际施工人，要求工程发包单位支付工程款，与生效判决认定的事实不符，理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回**的起诉。 原告**预交的案件受理费291800元，待本裁定生效后予以退回。保全费5000元由原告**自行负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　姚　坤 二〇二一年四月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1