秦某;黑龙江省某有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫17民终4246号 上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路523号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江晟义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江晟义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月30日出生，汉族，住河南省上蔡县东岸乡秦庄12号。 委托诉讼代理人：***，河南是知律师事务所律师。 上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2024）豫1702民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黑龙江建工公司上诉请求：一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院做出的（2024）豫1702民初9281号民事判决，发回重审或在查明事实的基础上依法判决驳回***的一审全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费以及保全费由***承担。事实和理由：一、***并未与黑龙江建工公司进行结算，一审法院仅凭***提交的“***”签字的“体育场安装工程审计结果详单”，即认定***与黑龙江建工公司就案涉工程部分已经进行了结算，并以此认定***的工程价款错误。首先，无法确认“体育场安装工程审计结果详单”中的***签字为其本人签署。其次，***并没有签订经济类合同或进行结算的权限，且***已于2022年3月份从黑龙江建工公司单位离职，其后续签字更没有任何法律效力。再次，该“体育场安装工程审计结果详单”系黑龙江建工公司与工程发包方就案涉工程进行结算过程中形成的审计报告，该报告并没有为黑龙江建工公司认可，亦在黑龙江建工公司与发包人黄淮学院诉讼案件中被鉴定结论予以否定，生效判决亦未对该审计报告进行认定.最后，在本案之前，该审计报告亦未以任何形式向黑龙江建工公司送达过，***在其法律效力未得到确认的情况下，即在该详单中书写“根据审计结果统计属实”，该陈述本身不真实、不客观，该详单不能作为黑龙江建工公司与***的结算依据。二、一审法院计算案涉工程款，将优惠部分重新计入工程款总额，事实认定不清。首先，黄淮学院出具的审计报告，即本案中***提交的“体育场安装工程审计结果详单”出处，并没有在另案中被采纳认定，恰恰在另案中，被人民法院委托鉴定机构做出的鉴定意见所否定。在此情况下，一审法院错误地将“体育场安装工程审计结果详单”作为计算工程款的依据，并将“优惠”部分价款重新计算如工程款总额，事实认定严重错误。其次，另案中关于“优惠”部分的认定，并不是对优惠条款约定的否定，亦不是对整体工程优惠价款的实质性认定并确认由发包方将优惠价款向黑龙江建工公司支付。另案判决中已明确认定，系依据鉴定意见书显示的漏项、技术核定单、工作联系单、变更签证部分按照投标价不应优惠部分费用金额为3684394.65元，并将该部分价款计入工程款范围内。而本案中，一审法院混淆优惠的概念，错误地将不能作为结算依据的“体育场安装工程审计结果详单”中记载的“扣除合同价款增减量部分优惠”“扣除合同价款漏项部分优惠”“技术核定单中重新组价部分优惠”，三部分金额全部重新计入***的工程款总额，事实认定严重错误，且实质上否定了已生效判决确认的事实。再次，另案中确认的总体工程款总额超过近4亿元，而优惠部分金额仅为360余万元，而本案中仅为部分工程，且按照一审法院计算的本案案涉工程款总额为3800余万，不足总体工程款的十分之一，而优惠部分价款达到180余万，占优惠总金额的一半，巨大的不合理情况如此明显，一审法院却视而不见，径行判决，事实认定严重错误，应当予以调整。三、一审法院将消防部分工程款计入被上诉人工程款总额，事实认定错误。首先，《施工合同》中已明确约定消防部分工程不属于***的施工范围。其次，***于第一次庭审后提交的“***”签字的“对消防报警控制清单”，系一次庭审后，***就庭审情况紧急制作的材料，已经超过举证期。同时，***并没有签订经济类合同或进行结算的权限，且***已于2022年3月份已从黑龙江建工公司单位离职，其后续签字更没有任何法律效力。一审法院仅仅凭借***的陈述，直接认定消防部分的工程款应计入***的工程款总额错误，应予纠正。四、一审法院将“临时用工费用”计入***工程款总额，事实认定错误。一审法院认定该部分费用的依据为***提供的无法辨认是否为原件的“体育馆临时降水工程清单”，该清单真实性无法确认。该清单也明确记载为“体育馆临时降水工程”，而***施工的工程部分为体育场部分的工程，与体育馆无关。且就体育馆工程施工部分，***已在一审法院另行提起诉讼。五、一审法院在没有证据证明的情况下，将一般当事人之间的经济往来，认定为与案涉相关的费用，并判令黑龙江建工公司承担500000元的返还责任，事实认定严重错误。首先，***并没有举示证据证明将500000元履约保证金支付至黑龙江建工公司或分公司账户，黑龙江江建工公司也没有收到该笔款项。其次，***提交的转账凭证，***本身不是汇款人，汇款亦未备注汇款用途，不能认定为向黑龙江建工公司的汇款，亦无法证明该汇款与案涉工程具有关联性。再次，根据汇款人当庭陈述，汇款人无法清晰叙述欠款来源等事实，亦未明确该款项汇款用途，应当为民间借贷行为。一审法院错误地将没有关联性的汇款，直接通过对收款人身份的论述，将还款责任强加于黑龙江建工公司，属于事实认定错误，应予纠正。 ***辩称，一审法院判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求维持原判。黑龙江建工公司的上诉理由均不成立，理由如下：一、根据***与黑龙江建工公司之间以及黄淮学院与黑龙江建工公司之间的约定，本案工程款的结算，是根据工程量结算，***承包的体育场安装工程，去已按要求完成了体育场安装，体育场已经竣工验收。本合同属于固定单价合同，工程量确定，工程款可以确定。竣工以后，黑龙江建工公司就应支付剩余工程款。黑龙江建工公司逾期未支付工程款，给***造成损失，黑龙江建工公司应支付相应利息。二、另案生效判决已经认定案涉优惠条款无效。而且***已经和黑龙江建工公司约定有明确的优惠力度，即优惠19%，***不应该再作出优惠，否则对***极为不公。三、消防工程是***应黑龙江建工公司要求，在合同约定之外完成的工程，与合同约定不冲突。***干的是体育场消防工程的主体预留，消防工程费用中已经扣除了由***施工的部分。***一审期间提交的由***签字的安装工程审计结果详单上面显示就有扣除部分。四、临时用工费是其***根据黑龙江建工公司的要求，完成合同以外的零星用工，是体育馆的临时用工，不是***施工的体育场的临时用工。五、***与黑龙江建工公司签订的合同是附条件的合同。合同约定只有***先行交纳500000元保证金之后，才能进场施工。***是按照时任黑龙江建工公司项目负责人***的要求将款项打入其账户的。***也是在转完钱之后进场施工的。黑龙江建工公司主张案涉500000元属于借款，缺乏依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判令黑龙江建工公司支付欠款5985135.57元及利息（利息从2019年7月11日至付清之日止，按照全国银行间拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由黑龙江建工公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月6日，黑龙江建工公司（承包人）与案外人驻马店市体育局（发包人）签订《驻马店市体育中心施工总承包项目施工合同》一份，约定：“1、工程名称：驻马店市体育中心施工总承包项目；工程内容：建筑、装饰、安装、消防等所有工程内容，群体工程应附“承包人承揽工程项目一览表”（附件1）；工程立项批准文号：驻发改社会（2011）443号；资金来源：财政投资。2、工程承包范围：图纸及工程量清单范围内所有内容。3、合同工期。计划开工日期：2012年7月7日，计划竣工日期：2014年10月20日，工期总日历天数800天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。 后在施工过程中，发包方变更为黄淮学院，黑龙江建工公司与黄淮学院签订《驻马店市体育中心施工总承包项目施工合同补充协议》，约定业主由驻马店市体育局变更为黄淮学院等内容，黑龙江建工公司与黄淮学院之间形成了建设工程施工合同关系。后黑龙江建工公司将体育场安装部分工程（消防分部工程除外）分包给***施工。 2015年5月8日，黑龙江建工公司体育中心项目部（发包方，以下简称甲方）与***（承包方，以下简称乙方）补签订安装工程承包合同一份，约定：甲方将位于驻马店市南临开源大道、东临靖宇路驻马店市体育中心中关于体育场安装部分工程（消防分部工程除外）分包给乙方施工；承包范围：施工图纸、图纸会审、设计变更、技术核定单及总承包合同文件（包含但不限于招标文件、招标答疑、招标文件、中标通知书、总承包合同、补充协议等所涉及的关于体育场安装部分的相关条件。招标工程量清单中所含关于体育场安装部分的全部内容（消防分部工程除外）；承包方式；1、包人工费、包材料、包施工机具、包质量、保工期、包安全、包与相关部门沟通、包文明施工、包技术资料、包决算审计、包临时设施、包生产生活用水用电。2、本分包工程不存在零星借工（甲方不再为该分项工程承担任何零星借工）。质量标准：合格工程，确保“中州杯”，争创“***奖”。合同工期：计划开工日期：2012年7月7日，计划竣工日期：2014年10月20日；工期总日历天数800天。合同价款：按照甲方与建设方单位最终决算价（最终决算价指本合同成本范围部分）的81%作为本合同的最终合同价款（即：乙方所承揽除消防部分工程的安装工程部分价×81%=乙方的最终合同价款）。施工资料由甲方负责整理，结算时甲方扣除乙方1.5元/㎡（体育场建筑面积72508㎡作为施工资料整理费用；甲方代替乙方预决算款审批、进度款审批而产生的费用由乙方承担（驻马店市体育中心过程-安装工程决算款审判、进度款审批费用为60万元，乙方承担房屋内按照工程安装最终决算价按比例分摊）。分摊比例定义：60万元整除以驻马店市体育中心工程-安装工程决算总价；乙方承担比例定义：分摊比例*乙方承包范围安装工程最终决算。进度款支付时间详见施工总承包合同，进度款按季度进行支付，甲方按照业主单位支付的按照进度段的72.9%（81%×90%=72.9%）支付给乙方。本工程（乙方承包范围内按照工程）为固定价合同。竣工决算及保修金按照甲方与建设单位签订的合同执行（费乙方承包范围除外）。质量保修金为决算总价的5%。工程交工验收后，保修期为2年，自竣工验收合格后第30天开始计算。本合同签订后，乙方向甲方缴纳本合同履约保证金50万元，该履约保证在施工任务完成后15个工作日内无息退还乙方。 庭审中，***称该合同落款日期2019年8月9日为笔误。2013年5月8日，***通过其朋友***的中国工商银行账户向黑龙江建工公司该项目负责人***银行账户（尾号0724）转款50万元，***称该款为向黑龙江建工公司交纳合同履约保证金。 ***在施工期间，黑龙江建工公司项目负责人***因体育馆临时降水工程临时用工，向***借工，***于2014年6月10日向原告出具《体育馆临时降水工程清单》一份，载明：“1、安装日期：2013年8月15日至2013年8月24日，用时9天，每天4人共36个工。2、维修及维护用工：2013年8月25日至2014年4月25日每天一人共计243个工日。合计：279工日，每个工日180元，共计：279*180=50220元。属实，***（签名）”。 诉讼中，黑龙江建工公司提供《驻马店体育中心项目***付款明细》一份，载明：其公司向***支付工程款（含支付检测费、罚款）合计25644057.7元，***予以认可。 另查明，2019年7月10日，案涉工程经五大主体验收合格。 2021年3月3日，驻马店市审计局作出驻审投报【2021】3号审计报告一份，其中案涉体育场安装工程审计结果详单载明：“扣除合同价款增减量部分优惠8%计款950522.89元；扣除合同价款漏项部分优惠8%，计款808290.95元；扣除技术核定重新组价部分优惠9.9%计款62291.90元，审计方审定合计36738654.36元（其中含第12项体育场-消防报警控制（主体预留）价款493072.99元）”。 2023年6月15日，黑龙江建工公司项目经理***向***提供了《体育场安装工程审计结果详单工程》，并在详单上写明：“根据审计结果统计，属实。***，2023年6月15日”。 诉讼中，***提交了2024年8月27日***签字确认驻马店市体育场安装工程消防报警控制安装工程清单一份，载明：“消防报警控制前期主体预埋线管、桥架安装工程有水电班组（***）包工、包料、包技术负责安装。工程量及工程价款详见以下清单：电缆桥架，工程量731.9，单价93.25，合计68249.68元；电缆桥架，工程量65.32，单价56.28，合计3676.21元；电气配管DN20，工程量16547，单价14.98，合计247874.06元；电气配管DN20，工程量9924，单价1746，合计173273.04元。以上属实，***，2024年8月27日。 2013年3月16日，建工公司向黄淮学院出具委托书一份，载明：“我黑龙江建工公司委托我集团河南分公司副总经理***同志负责‘驻马店市体育中心施工项目’全面工作。委托期限：自工程开工至工程结束。” 2013年4月23日，黑龙江建工公司向黄淮学院出具《关于驻马店市体育场中心工程项目领导班子调整函》一份，载明：“根据规则需要，我公司聘用一级建造师***同志担任工程项目经理，……黑龙江建工公司河南分公司副总经理***同志担任工程总指挥。” 2021年12月13日，黑龙江建工公司向一审法院出具证明一份，载明：“现证明***（身份证号：4127211973********）系我公司工作人员，在我公司承建驻马店市体育中心项目工程中任该项目部经理。”。 又查明，2016年10月17日，黑龙江建工公司（乙方）与黄淮学院（甲方）签订《市体育中心工程结算补充协议》一份，约定：“为解决驻马店市体育中心建设单位与施工总承包方在工程结算中的认识分歧，加快推进工程施工进度，甲乙双方遵照《驻马店市体育中心施工总承包项目施工合同》中工程价款结算的有关约定，经协商一致，达成以下补充协议：根据《驻马店市体育中心施工总承包项目施工合同》17.3.3（4）1）关于“合同工程价款必须接受驻马店市财政局等其他政府部门的评审、审计，最终结算金额以评审或审计后的结果为准”的约定，甲乙双方一致同意：对驻马店市审计局就市体育中心实时跟踪审计部分工程的结果予以全部接受，并作为该部分工程款结算的依据”。 黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）与黄淮学院建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理作出（2021）豫1702民初16200号判决书，其中判决书认定案涉工程总工程款为393900010.87元。并认定“3、对于鉴定意见书显示的漏项、技术核定单、工作联系单、变更、签证部分按照投标价不应优惠部分费用3684394.65元。上述费用系按照补充协议约定进行优惠的部分，黑龙江省建工集团主张补充协议中的让利条款系对中标价的修改，违反法律规定应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。本案中，补充协议约定：“10.漏项部分按照实际发生工程量，依据招标文件对价格调整的约定，参考投标文件清单价格进行决算后让利：8%。11.错量部分即清单工程量与实际工程量差额在±6%（含6%）之内不予调整，超过±6%部分依据招标文件对价格调整的约定，参考投标文件清单价格进行决算后让利8%……四、变更内容按照投标文件组价方式计算增减”，均属于在中标合同之外另行签订的改变中标合同实质性内容的条款和让利条款，按照上述法律规定，黑龙江建工公司主张上述让利条款无效，予以采纳。已优惠部分费用3684394.65元应当计入工程款范围内。……关于下欠工程款，诉讼中，黑龙江建工公司、黄淮学院均认可业主方已支付工程款为352055491.23元；经计算，黄淮学院未付工程款应为41844519.64（393900010.87元-352055491.23元）。按照合同约定，该款尚包含5%的质保金19695000.54元（393900010.87元×5%），施工合同约定：“质量保证金在竣工满一年后28天内返还3%，满二年后28天内返还2%”，而案涉工程系2019年7月10日竣工验收，故依据合同约定以及原告请求，下欠工程款33966519.43元（41844519.64元-19695000.5元＋393900010.87元×3%）的利息应从2020年9月10日起计至2021年8月6日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；下欠工程款41844519.64元的利息应从2021年8月7日起计至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；黑龙江建工公司请求超出部分，不予支持。现该判决书已生效。 一审法院认为，黑龙江建工公司中标驻马店市体育中心施工总承包项目，系该工程的总承包人。在施工过程中，黑龙江建工公司体育中心项目部与***签订安装工程承包合同约定将体育中心项目中关于体育场安装部分工程分包给***施工。因***系没有施工资质的自然人承揽工程施工，违反法律强制性规定，故***与黑龙江建工公司之间的建设工程分包合同，应为无效合同。***已对案涉项目施工完毕，且工程已于2019年7月10日取得竣工验收合格，故黑龙江建工公司应参照合同关于工程价款的约定折价补偿***。 关于尚欠工程款。（一）关于已付工程款数额。诉讼中，***主张已支付工程款25410000元，黑龙江建工公司不予认可，称其已付工程款25644057.7元，***予以认可，故已付款数额应以黑龙江建工公司提供付款清单所载明的25644057.7元为准。 （二）关于工程款总额。合同约定价款为“按照甲方与建设方单位本合同成本范围部分最终决算价的81%作为本合同的最终合同价款。诉讼中，***提交由***签字确认的体育场安装工程审计结果详单显示了***施工的价款，***系黑龙江建工公司工作人员，在黑龙江建工公司承建驻马店市体育中心项目过程中任该项目部经理，其签字确认的工程价款的审计结果详单与本院调取审计报告内容一致，予以确认。***签字确认体育场安装工程审计结果详单显示：“审计方审定合计36738654.36元（其中含第12项体育场-消防报警控制（主体预留）价款493072.99元），但不包含扣除合同价款增减量部分优惠8%计款950522.89元；扣除合同价款漏项部分优惠8%，计款808290.95元；扣除技术核定重新组价部分优惠9.9%计款62291.90元”，关于上述约定让利部分被生效民事判决中认定无效，并判决黄淮学院向黑龙江建工公司支付该部分款项，故该部分费用1821105.74元（950522.89元+808290.95元+62291.90元）应当计入***工程款。黑龙江建工公司辩称双方尚未结算，与事实不符，不予采信。 关于黑龙江建工公司辩称按《施工合同》约定消防分部工程不属于***施工工程部分，***亦无权主张消防部分的工程款，审计详单第12项体育场-消防报警控制（主体预留）价款493072.99元不应计入工程价款中的问题。根据***提交的黑龙江建工公司的项目经理***出具对消防报警控制清单显示：黑龙江建工公司为了节省成本让***把消防预留部分同时施工，***只施工消防主体的预留部分，与合同约定并不矛盾，因为消防预留主体部分是黑龙江建工公司同意和认可***施工的，并已计入***施工工程量和价款中，黑龙江建工公司的该项辩称理由证据不足，不予采纳。 （三）关于***主张的临时用工费用50220元的问题。案涉合同虽约定体育场分包工程不存在零星借工，但***提交的黑龙江建工公司项目经理***于2014年6月10日向***出具临时用工证明明确记载为体育馆临时降水向***借工，与案涉合同约定“体育场分包工程不存在零星借工”并不矛盾，故黑龙江建工公司的该项辩称理由，不予采纳。该临时借工费用50220元，应由黑龙江建工公司支付给***。 综上，***已施工的案涉项目的总工程款数额为38559760.1元（36738654.36元+950522.89元+808290.95元+62291.90元）。合同约定按最终决算价的81%作为本合同结算价款，计款为31233405.68元（38559760.1元×81%）。合同约定施工资料由黑龙江建工公司负责整理，结算时黑龙江建工公司扣除***1.5元/㎡，按体育场建筑面积72508㎡计算，施工资料整理费用为108762元（1.5元/㎡×72508㎡），应予扣除。合同约定：“甲方代替乙方预决算款审批、进度款审批而产生的费用由乙方承担，审批费用为60万元，乙方承担范围内按照工程安装最终决算价按比例分摊。案涉合同价款为31233405.68元，根据生效民事判决书认定黑龙江建工公司与黄淮学院的合同结算总价为393900010.87元，31233405.68元/393900010.87元=7.9%，7.9%×600000元=47400元，应从工程款予以扣除。综上，加上体育馆临时降水用工费用50220元，工程款合计31127463.68元（31233405.68-108762元-47400元+50220元）。扣除已付工程款25644057.7元后，黑龙江建工公司还应付工程款为5483405.98元（31127463.68元-25644057.7元）。 关于***主张的工程款利息，经计算，黑龙江建工公司未付工程款应为5483405.98元。按照合同约定，该款尚包含5%的质保金1556373.18元（31127463.68元×5%），施工合同约定：“质量保修金为决算总价的5%。工程交工验收后，保修期为2年，自竣工验收合格后第30天开始计算”，而案涉工程于2019年7月10日竣工验收，故***请求利息，以下欠工程款3927032.8元（5483405.98元-1556373.18）为基数，自2019年7月11日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起计至2021年8月9日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；下欠工程款5483405.98元的利息自2021年8月10日起计至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。***请求超出部分，证据不足，不予支持。 关于***主张的黑龙江建工公司返还保证金50万元的问题。根据合同约定“本合同双方签订后，乙方向甲方缴纳本合同履约保证金50万元整，该履约保证金在施工任务完成后15个工作日内无息退还乙方”。诉讼中，***提交了2013年5月8日通过朋友***向黑龙江建工公司的项目负责人***转款50万元的凭证，并申请证人***出庭作证该款项为***缴纳的保证金，根据***提交的证据材料显示***为案涉工程的项目负责人，其收到50万元保证金的行为，应当认定为履行职务的行为，视为***向黑龙江建工公司缴纳50万元履约保证金，案涉工程于2019年7月10日交工，黑龙江建工公司应当按照合同约定在15个工作日内退还保证金，黑龙江建工公司逾期未退还属违约行为，应承担违约责任。故***主张黑龙江建工公司返还50万元保证金的诉讼请求，予以支持。关于***主张的该50万元的利息，合同约定履约保证金在施工任务完成后15个工作日内无息退还，但黑龙江建工公司逾期退还应支付原告的利息损失，利息以50万元为基数，自2019年7月26日起计至付清之日止，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。 依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决：一、限黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内向***支付下欠工程款5483405.98元及利息（以下欠工程款3927032.8元为基数，自2019年7月11日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起计至2021年8月9日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以下欠工程款5483405.98元为基数，自2021年8月10日起计至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。）。二、限黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内向***返还履约保证金500000元及利息（以500000元为基数，自2019年7月26日起计至2019年8月19日，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、驳回***的其他诉讼请求。如黑龙江建工集团有限责任公司未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53248元，***负担1248元，由黑龙江建工集团有限责任公司负担52000元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。 此外，二审经审理查明：一、案涉《驻马店市体育中心-体育场安装工程（消防分部工程除外）施工合同》第八条第8.2.2项约定工程价款优惠19%定义：含税金、公司管理费、让利。81%定义：1-19%=81%。该8.2.2约定，按照甲方（黑龙江建工）与建设单位最终决算价（最终决算价指本合同承包范围部分）的81%作为本合同的最终合同价款。 二、一审法院调取的河南省驻马店市审计局驻审投报【2021】3号《审计报告》中《驻马店市体育中心安装工程-结算造价》显示，针对驻马店市体育中心-体育场部分，扣除的合同价款增减量部分优惠8%的金额为974389.81元，扣除合同价款漏项部分优惠8%的金额为838195.56元，技术核定单中重新组价部分优惠9.9%的金额为62366.40元。上述三部分优惠金额合计1874951.77元。 一审在卷***提交的《体育场安装工程审计结果详单》显示，扣除的合同价款增减量部分优惠8%的金额为950522.89元，扣除合同价款漏项部分优惠8%的金额为808290.95元，技术核定单中重新组价部分优惠9.9%的金额为62291.83元，上述三部分优惠金额合计1821105.74元；《消防专业安装工程审计结果详单》针对体育场的消防施工部分显示，扣除的合同价款增减量部分优惠8%的金额合计为23866.92元，扣除合同价款漏项部分优惠8%的金额合计为29904.6元，技术核定单中重新组价部分优惠9.9%的金额为74.49元，上述三部分优惠金额合计53846.01元。 三、河南省驻马店市驿城区人民法院（2021）豫1702民初16200号民事判决“经审理查明”部分载明：“诉讼中，原告黑龙江建工公司主张无争议部分的建筑安装工程的工程款为254578567.20元，桩基及钢结构工程工程款为113647270.06元，金属屋面工程工程为19896800元，被告黄淮学院对此没有异议；原告同时主张补充协议让利条款违反法律规定无效，应当按照中标合同结算，并主张争议项应增加款项44524583.38元（含调曾费用14880024.83元、安全文明措施费3573596.45元，变压器80万元，土方、灰土回填工程少计3733155.02元，漏项、技术核定单、工作联系单、变更、签证部分按照投标价不应优惠多扣费用3684394.65元，变更业主期间停工损失1620万元，安全文明施工中的奖励费用多扣918528.76元、补桩费用22万元、临建费用1433413.08元等），被告对此不予认可；后原告申请对相关争议项进行鉴定” 四、河南省驻马店市驿城区人民法院（2021）豫1702民初16200号案件中，一审法院委托中汇冠华工程管理有限公司作出中冠价鉴（2022）0010025号《驻马店市体育中心建设项目工程工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书显示：“（5）关于漏项、技术核定单、工作联系单、变更、签证部分按照投标价格不应优惠部分的费用.......鉴于补充协议是否违反相关法律规定，我机构无权认定，故将原中标价优惠部分费用予以单列供委托人判断使用”。 本院认为，黑龙江建工公司的驻马店市体育中心工程项目部就其所属公司即黑龙江建工公司承包的案涉工程，与***签订安装工程承包合同，约定将体育中心项目中关于体育场安装部分工程分包给***施工，***与黑龙江建工公司之间形成建设工程分包合同关系。该合同虽因***没有相关的施工资质，违反法律强制性规定，为无效合同，但***已对案涉项目施工完毕，且工程已于2019年7月10日取得竣工验收合格，黑龙江建工公司应参照合同关于工程价款的约定支付***相应工程款。 关于应付工程款以及下欠工程款的认定。首先，对于《审计报告》中涉及工程量的认定。案涉《安装工程承包合同》约定，工程款价款按照甲方（黑龙江建工公司）与建设方单位本合同成本范围部分最终决算价的81%作为本合同的最终合同价款。***提交由***签字确认的体育场安装工程审计结果详单显示***施工的价款，***在黑龙江建工公司承建驻马店市体育中心项目过程中担任项目部经理一职，且***签字确认的工程价款的审计结果详单与一审法院调取审计报告内容相符，具有客观真实性。一审法院结合案件实际，采信上述证据并作为认定工程款结算的依据，并无不当。 根据***签字确认体育场安装工程审计结果详单显示：“审计方审定合计36738654.36元[其中含第12项体育场-消防报警控制（主体预留）价款493072.99元）]，但不包含扣除合同价款增减量部分优惠8%计款950522.89元；扣除合同价款漏项部分优惠8%，计款808290.95元；扣除技术核定重新组价部分优惠9.9%计款62291.90元”。 对于上述优惠金额是否应计入工程款的问题。黑龙江建工公司主张该部分优惠金额不应计入工程款，***则称双方合同中约定有让利，该部分优惠金额应计入工程款。对此，本院经审理认为，该部分优惠金额应计入***的工程款。理由如下：（一）另案生效民事判决已经认定针对补充协议中让利条款，为无效条款，且判决黄淮学院向黑龙江建工公司支付的款项中已包含该部分优惠款项。黑龙江建工公司上诉称黄淮学院出具的审计报告，已经被鉴定机构出具的鉴定作出的鉴定意见予以否认的问题。另案中，黑龙江建工公司仅对于相关争议项目申请司法鉴定，而非完全否定黄淮学院提交的审计报告。且该对于技术核定单、工作联系单、变更、签证部分的优惠费用是否应予计取，案涉鉴定机构认为，鉴于补充协议是否违反相关法律规定，其机构无权认定，故将原中标价优惠部分费用予以单列供委托人判断使用。（二）根据一审在卷的相关证据，能够认定上述三部分优惠金额（即950522.89元、808290.95元、62291.90元）均是针对***的施工内容。（三）***与黑龙江建工公司已经明确约定工程价款优惠19%，该19%包含让利部分，黑龙江建工公司要求再次在工程款扣除该优惠部分，亦缺乏公平合理性。由此，该部分费用共计1821105.74元（950522.89元+808290.95元+62291.90元），应当计入***的工程款范畴。 对于案涉消防主体预留部分的金额是否应计入工程款的问题。根据***提交的黑龙江建工公司的项目经理***出具对消防报警控制清单显示：“黑龙江建工公司为了节省成本让***把消防预留部分同时施工”。***只是施工消防主体的预留部分，与合同约定不冲突。且一审在卷的《消防专业安装工程审计结果详单》显示，消防专业安装工程的工程款审计中也已经去除主体预留。由此，该消防预留主体部分是黑龙江建工公司同意并认可由***施工，该部分款项应计入***施工工程量和价款中。 由此，***该部分已施工部分应得工程款为：（36738654.36元+950522.89元+808290.95元+62291.90元）×81%=31233405.68元。 其次，对于***主张的临时用工费用50220元的问题。对此，案涉《安装工程承包合同》约定的是体育场分包工程不存在零星借工，而***提交的***于2014年6月10日向***出具临时用工证明明确记载为体育馆临时降水向***借工，与上述合同约定的“体育场分包工程不存在零星借工”，不矛盾。对于该部分费用，黑龙江建工公司应予支付。黑龙江建工公司以案涉合同约定不包含零星借工为由，拒付该50220元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综合上述论述，扣除按照《安装工程承包合同》***需向黑龙江建工公司支付的资料整理费等费用即156162元（108762元+47400元），***案涉工程应得工程总价款为，31127463.68元（31233405.68元+50220元-156162元）。该款项再扣除黑龙江建工公司已经实际向***支付的25644057.7元，黑龙江仍下欠***工程款5483405.98元。一审法院对于黑龙江建工公司下欠工程金额的认定正确。 关于***要求黑龙江建工公司返还500000元履约保证金是否有依据的问题。对于该500000元，***提供的案涉款项的转账记录，并申请实际转款人***出庭作证。***称***让其转给***500000元。***在接受询问时称其在转款前与***见过一次面，与***不存在其他经济往来，其给***转的款系保证金。加之，案涉《安装工程承包合同》亦明确约定，***需向黑龙江建工公司支付500000元的履约保证金，但是双方并未约定上述款项具体如何支付。在***收到上述款项后，黑龙江建工公司亦未再要求***另行支付500000元履约保证金。由此，在黑龙江建工公司未提供证据证明该500000元系用于其他经济往来的情况下，应认定***一方在2013年5月8日向黑龙江建工公司的项目负责人***转款的500000元为案涉工程的履约保证金。现案涉工程已经施工完毕，且在2019年7月10日已经竣工验收。黑龙江依约应在2019年7月25日前无息退还该500000元。黑龙江建工公司未按时退还该部分款项，已构成违约，一审法院结合案件实际判令黑龙江建工公司从2019年7月26日起向***支付该500000元的相应利息，于法有据。黑龙江建工公司上诉称该500000元系自然人之间的借款，缺乏证据支持。其公司以此为由拒绝返还该500000元履约保证金，理由不能成立，本院不予支持。 综上，黑龙江省建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53248.00元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月三十日 [核对位置] 书记员***