南京振兴市某有限公司、黑龙江省建某有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省南京市栖霞区人民法院 民事判决书 （2024）苏0113民初4728号 原告:南京振兴市某有限公司，统一社会信用代码913201xxxxxxxxxxxx，住所地江苏省南京市江宁区淳化工业集中区（铝材厂以西）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏苏泓律师事务所律师。 被告：黑龙江省建某有限责任公司，统一社会信用代码912301xxxxxxxxxxxx，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江晟义律师事务所律师。 被告：南京栖霞山某有限公司，统一社会信用代码913201xxxxxxxxxxxx，住所地江苏省南京市栖霞区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 原告南京振兴市某有限公司（以下简称振某公司）与被告黑龙江省建某有限责任公司（以下简称建某公司）、南京栖霞山某有限公司（以下简称栖霞山某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年6月4日立案受理后，依法适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。原告振某公司的委托诉讼代理人***、被告建某公司的委托诉讼代理人***、被告栖霞山某公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告振某公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告建某公司、栖霞山某公司共同支付欠付的工程款696498.09元，并支付违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际支付之日止）；2、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告建某公司于2018年2月1日签订《专业分包协议书》，约定由原告对被告建某公司承包的栖霞区进行桩基工程施工，工程采用固定单价、按实结算的计价形式，管理费为结算总价的2%，若被告建某公司迟延付款，应按照与被告栖霞山某公司签订的总包合同中关于违约金的计算方式，向原告支付违约金。被告栖霞山某公司系案涉工程的发包方。《专业分包协议》签订后，原告即开始施工。2018年2月28日工程开工，3月29日竣工并交付。2022年8月原告与被告建某公司进行结算，结算金额为4572270.36元，扣除约定管理费用后，被告建某公司应支付4480824.95元。至本案提起诉讼时，被告建某公司仅支付3784326.86元，余696498.09元尚未支付。原告多次要求两被告支付剩余工程款，但至今未付。原告认为，原告与被告建某公司签订的《专业分包协议》合法有效，原告实际完成了工程施工并进行了结算，被告建某公司应当按照协议及结算金额支付工程款。被告栖霞山某公司作为发包人在明知有余款未付，并愿意通过诉讼解决的情况下，实际施工的原告有权要求发包人与被告建某公司共同支付所欠工程款。综上，原告诉至法院，请求判如所请。 被告建某公司辩称，原告陈述的结算金额应当扣除2%管理费、审计费、保险和水电费，共计292518.93元。因合同约定建设单位未足额支付工程款而影响被告支付的，原告应自愿放弃主张工程款的权利，即被告没有支付工程款的原因在于被告栖霞山某公司，故被告不应当承担违约金和利息。栖霞山某公司已支付工程款176695234.68元，未付金额13145805.68元，被告建某公司已支付原告3800852.13元，原告现欠发票22617.63元，应当及时开具。 被告栖霞山某公司辩称，第一，两被告之间关于案涉建设工程总包合同是经合法招投标程序签订，原告与被告建某公司之间签订的合同属专业分包协议，均合法有效。原告作为专业分包人应依据其与被告建某公司签订的专业分包协议向合同相对人主张权利。原告突破合同相对性要求被告栖霞山某公司共同承担工程款支付义务，没有事实和法律依据。原告当庭认为被告建某公司怠于主张合同权利，也无事实和法律依据。第二，按照两被告之间的总包合同，案涉工程项目经审计确认的结算金额为183549762.7元，双方对此均无异议。目前，被告栖霞山某公司已累计支付180100815.68元，占结算总金额的98%以上，即除了部分质保金外，被告栖霞山某公司已经付清其他工程款，符合双方合同约定的付款进度。第三，按照合同约定，质保金的支付时间是竣工验收合格后满5年，目前暂无到期应付金额。同时，被告栖霞山某公司的付款金额也与原告、被告建某公司之间的结算支付纠纷没有直接关联。综上，请求法院依法驳回原告对被告栖霞山某公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月22日，被告建某公司中标被告栖霞山某公司发包的位于栖霞区、居住社区中心、幼儿园土建及水电安装、通风空调、消防、绿化及室外附属工程，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定价款为163095318.88元，合同价格形式为固定单价。合同专用条款第3.2条约定项目经理为薛某，承包人对项目经理的授权范围如下：行使合同约定的承包人的权利，履行合同约定的承包人的职责。本合同的项目经理必须是通过资格审查的项目经理，投标中明确的项目经理不得挂名，否则按违约处理。第12.4条工程进度款支付约定：(1)本项目桩基验收合格后，施工单位上报实际完成工程量，并上报监理并经监理、代建人、跟踪审计及发包人核定后，经承包人申请，发包人于14个工作日内支付至实际完成工程量产值的70%。(2)本项目完成正负零，施工单位上报实际完成工程量，并上报监理并经监理、代建人、跟踪审计及发包人核定后，经承包人申请，发包人于14个工作日内支付至实际完成工程量产值的50%。(3)本合同范围内所有楼栋的主体全部封顶，施工单位上报实际完成工程量，并上报监理并经监理、代建人、跟踪审计及发包人核定后，经承包人申请，发包人于14个工作日内支付至实际完成工程量产值的50%，并扣回50%的预付款。(4)本合同范围内所有楼栋的外脚手架拆除完毕，施工单位上报实际完成工程量，并上报监理并经监理、代建人、跟踪审计及发包人核定后，经承包人申请，发包人于14个工作日内支付至实际完成工程量产值的50%，并扣回50%的预付款。(5)本项目工程竣工验收，施工单位上报实际完成工程量，并上报监理并经监理、代建人、跟踪审计及发包人核定后，经承包人申请，发包人于14个工作日内支付至实际完成工程量产值的60%，同时扣除代扣代缴费用。(6)本项目工程竣工验收备案，施工单位上报实际完成工程量，并上报监理并经监理、代建人、跟踪审计及发包人核定后，经承包人申请，发包人于14个工作日内支付至实际完成工程量产值的70%。(7)竣工结算完成，施工单位上报实际完成工程量，并上报监理并经监理、代建人、跟踪审计及发包人核定后，经承包人申请，发包人于14个工作日内按审定数支付至97%。(8)工程质保金(保修金)为合同结算价款的3%，在工程竣工验收之日起满1年且工程无质量缺陷，发包人返回给承包人保修金40%，满五年扣除相关费用无息返还余款。第15.2条缺陷责任期约定：自竣工验收合格之日起24个月，扣留审定总价的3%作为质量保证金，缺陷责任期结束后30日内无息返还剩余质量保修（证）金。第16.1条约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：无。 被告建某公司承接上述工程后，将其中的桩基工程分包给了原告施工，原告具有地基基础工程专业承包壹级资质。2018年2月1日，原告振某公司（乙方、分包人）与被告建某公司（甲方、承包人）签订一份《北片区A、B、C地块36班小学、居住社区中心、幼儿园桩基工程专业分包协议书》，约定乙方负责甲方承包的北片区A、B、C地块36班小学、居住社区中心、幼儿园桩基工程施工，承包方式为包工包料、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理。合同第四条约定承包工程内容及范围：北片区A、B、C地块36班小学、居住社区中心、幼儿园竹节桩桩基工程所涉及到的材料供应、施工、验收、分包工程资料及施工完成后现场清理等涉及该分包工程的所有工作内容。第五条约定承包工程款计算方法：1、本分包工程采用“固定合同单价，暂定工程量、按实结算”的计价形式。结算工程量计算规则及合同单价按照及遵守发包人与本工程业主方签订的“总承包合同”和相应的招标文件为依据，综合单价包含的风险范围：除苏建价(2008)67号文、政策性人工单价指导文件、不可抗力原因之外的施工期间施工风险。2、本工程为固定单价合同，暂定合同总价为：460万元(肆佰陆拾万元整)，详见“发包人投标书价”。乙方必须无条件认可甲方中标的已标价工程量清单中的石某桥ABC地块桩基工程的中标内容及综合单价。结算时，承包人按含税结算总价的2%向发包人缴纳总包管理费，由发包人直接扣除；2、分包结算工程量以本工程业主方及其委托审计单位最终审核确定的工程量为准，分包工程涉及工程结算编制、对外审计的配合等一切工作由乙方负责完成。第七条约定工期要求：乙方应确保在业主和甲方规定时间内完成所有分包工作量，施工过程中，乙方须根据甲方的月、周施工进度计划，在施工员下达的施工任务单所规定的期限内完成分包工作；如乙方逾期完成，按总包合同违约责任相应条款执行。本分包工程合同工期为30日历天，自2018年2月28日至2018年3月29日，合同工期包括与发包人的其他承包人交叉施工中可能产生的工期损失。第八条约定付款办法：1、工程付款按照总包合同及该分包工程实际到款情况同步付款。以上所有工程款的支付金额均为扣除甲供材、暂估暂列金额、乙方使用的水电费和发包人代缴费用以及审计审定价应扣减的费用(如高估冒算的审计费)后的价款。2、合同价款中已包括分包工程的所有税金和规费等，乙方须按国家和工程所在地地方的规定交纳税金和规费等。乙方应及时在当地税务机关办理分包工程注册报验手续，并开具建筑安装工程发票、承担相应税金，并配合发包人完成相应工程抵税；甲方付款时乙方必须提供相应的工程税务发票(11%增值税专用发票)和完税证明。如果有甲方代交的费用(含水电费、柴油汽油费等)，在工程款拨付时一次性扣除。第十二条约定：发生下列情况之一，由甲方向乙方补偿损失：1、由于甲方施工指导错误，要求乙方对已完工程进行返工重做的；由甲方补偿乙方因返工而引起的实际损失费用；2、甲方逾期支付进度款的违约金计算方式按总包合同条款。但在建设单位未足额支付工程款而影响到甲方向乙方支付工程款的情况下，乙方应予以理解和配合，自愿放弃向甲方索要工程款的权利，不能据此向甲方提出停工和索赔而影响继续生产。协议附件二《工程质量保修合同》第二条质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：“北片区A、B、C地块36班小学、居住社区中心、幼儿园竹节桩桩基工程”保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；同时，需满足甲方对本工程业主方承诺的工程有关保修要求。第五条约定质量保修金的返还：3%保修金的支付程序：桩基保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，保修金返还方式参照总包合同约定。发包人承包人约定在实施质量保修期间按第四款质量保修金的支付办法扣除第四款相应费用后无息返还承包人。协议还对其他事项作了约定。 协议签订后，原告依约完成了桩基工程施工。2019年11月25日，案涉北片区A、B、C地块36班小学、居住社区中心、幼儿园土建及安装工程竣工验收合格。2022年8月24日，原告与被告建某公司盖章确认《结算确认书》，载明：原告、居住社区中心、幼儿园桩基专业工程，工程已全部完工，且审计决算，结算统计数据如下：1、合同内4572270.36元，2、合同外（补签）0元，结算总额为4572270.36元。 另查明，被告建某公司已付原告工程款3784326.86元。 再查明，被告建某公司与被告栖霞山某公司之间就案涉工程造价进行了结算，确认最终审定工程结算造价为189841040.36元，应扣金额6291277.62元，最终应付金额为183549762.74元，已付工程款180100815.68元。 庭审中，原告与被告建某公司对桩基工程结算价4572270.36元和已付款3784326.86元均无异议，原告对扣减结算价2%的管理费也无异议，但被告建某公司认为原告还应承担1.23%的税金56238.93元（外出经营费用1%、企业所得税0.2%、个人所得税0.03%）、水电费25152.77元、审计费7320元和保险费2051.5元，合计90763.2元，且被告建某公司认为尚有3%质保金未达支付时间。为此，被告建某公司举证了石某桥保障房总承包单位水电代扣代缴费用分摊总表、公司费用报销单、发票、对上合同审批表、栖霞项目审计协调费分摊明细表、收据及网上银行电子回单，证明建某公司缴纳了水电费1030851.08元、审计费30万元、意外险及公共责任险84078元，原告应按照产值占比2.44%承担相应费用。原告对被告建某公司主张的应由其承担的水电费25152.77元、保险费2051.5元予以认可，但对要求其承担1.23%税金56238.93元和审计费7320元不予认可，认为双方签订的合同并未约定由原告承担审计协调费和外出经营费用、企业所得税、个人所得税。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告振某公司与被告建某公司签订的案涉《专业分包协议书》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方对原告施工的工程结算价款为4572270.36元、管理费为结算价的2%、被告建某公司已付款3784326.86元均无异议，本院对此予以确认。被告建某公司提出应扣减水电费25152.77元、保险费2051.5元，原告对此予以认可，本院对此予以确认。对其提出的扣减1.23%的税金56238.93元，根据专业分包协议书约定“合同价款中已包括分包工程的所有税金和规费等，乙方须按国家和工程所在地地方的规定交纳税金和规费等”，由此可见，被告建某公司主张原告承担1.23%的税金56238.93元无事实和法律依据，本院对此不予支持。对其提出的扣减审计费7320元，根据专业分包协议书约定“所有工程款的支付金额均为扣除甲供材、暂估暂列金额、乙方使用的水电费和发包人代缴费用以及审计审定价应扣减的费用(如高估冒算的审计费)后的价款”，建某公司表示其缴纳了案涉项目审计费30万元，但其举证的合同审批表、收据及银行电子回单中仅显示该部分费用为15万元，且协调费分摊明细系被告建某公司单方出具，双方并未约定审计费由原告承担，仅约定“应扣减高估冒算的审计费”，但审计审定价是否存在高估冒算以及高估冒算的审计费是多少，本院无法确认，故对被告建某公司要求原告承担审计费7320元，本院不予支持。 综上，被告建某公司应支付原告振某公司工程款669293.82元（结算价4572270.36元×98%-已付款3784326.86元-水电费25152.77元-保险费2051.5元）。原告主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日即2024年3月5日起至实际支付之日止的利息，于法有据，本院予以支持。 被告建某公司抗辩尚有3%质保金即137168.11元未到付款期限，本院经审查认为，专业分包协议书约定“工程付款按照总包合同及该分包工程实际到款情况同步付款”，附件二工程质量保修合同约定“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，北片区A、B、C地块36班小学、居住社区中心、幼儿园竹节桩桩基工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限，3%保修金返还方式参照总包合同约定”，而总包合同在工程款支付处约定“工程质保金(保修金)为合同结算价款的3%，在工程竣工验收之日起满1年且工程无质量缺陷，发包人返回给承包人保修金40%，满五年扣除相关费用无息返还余款”，在缺陷责任期与保修处约定“自竣工验收合格之日起24个月，扣留审定总价的3%作为质量保证金，缺陷责任期结束后30日内无息返还剩余质量保修（证）金”，合同中两处关于质保金退还时间约定不一致，视为约定不明，原告有权向被告建某公司主张支付质保金，故本院对被告建某公司的该抗辩意见不予采纳。被告建某公司还抗辩专业分包协议书约定“甲方逾期支付进度款的违约金计算方式按总包合同条款，但在建设单位未足额支付工程款而影响到甲方向乙方支付工程款的情况下，乙方应予以理解和配合，自愿放弃向甲方索要工程款的权利，不能据此向甲方提出停工和索赔而影响继续生产”，依据此约定，在被告栖霞山某公司未足额支付工程款的情况下，原告不应向被告建某公司主张工程款，本院经审查认为，被告建某公司是案涉栖霞区、居住社区中心、幼儿园土建及水电安装、通风空调、消防、绿化及室外附属工程的总承包人，其与被告栖霞山某公司之间的合同价款及结算金额远高于原告与被告建某公司就桩基工程订立的合同金额，被告栖霞山某公司对被告建某公司的已付款金额也远远超过原告与被告建某公司之间的结算金额，故被告建某公司抗辩系因被告栖霞山某公司未付款导致其履行对原告的付款义务，无事实和法律依据，本院不予采纳。 原告还主张被告栖霞山某公司承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条解释旨在保护农民工等建筑工人利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但该条解释规范转包和违法分包两种关系，不包含专业分包。而本案中，原告振某公司分包了被告建某公司承包的北片区A、B、C地块36班小学、居住社区中心、幼儿园桩基工程，振某公司具有与该分包工程相应的专业承包资质，双方签订的《专业分包协议书》属于专业分包合同，应为合法有效，而专业分包关系并不适用建设工程司法解释突破合同相对性的规定，故本院对原告主张要求被告栖霞山某公司承担责任的诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十六条、第二十七条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告黑龙江省建某有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告南京振兴市某有限公司工程款669293.82元及逾期利息（以669293.82元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2024年3月5日起至实际支付之日止）； 二、驳回原告南京振兴市某有限公司对被告南京栖霞山某有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10765元，由被告黑龙江省建某有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》向该院预交上诉案件受理费。 审判员*** 二〇二四年六月二十七日 法官助理*** 书记员***