某某与某某博业工程建设有限责任公司、某某等案外人执行异议之诉二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内06民终1411号

上诉人（原审被告）：***，女，1975年5月28日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗。

委托诉讼代理人：项云岗，内蒙古广行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭培元，内蒙古广行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***博业工程建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市***嘎鲁图镇。

法定代表人：郭彪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈芊帆，内蒙古振友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张璐，内蒙古振友律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1970年8月3日出生，汉族，个体，现住山东省菏泽市东明县。

被上诉人（原审第三人）：鄂托克前旗上源水务有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂托克前旗上海庙镇工业园区。

法定代表人：王文耀，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***博业工程建设有限责任公司（以下简称博业工程公司、***、鄂托克前旗上源水务有限责任公司（以下简称上源水务公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院（2019）内0623民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人项云岗、郭培元，被上诉人博业工程公司的委托诉讼代理人陈芊帆、张璐，被上诉人***，被上诉人上源水务公司的法定代表人王文耀均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销鄂托克前旗人民法院（2019）内0623民初1724号民事判决，驳回博业工程公司全部诉讼请求，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。一审认定事实错误，涉案工程是由***挂靠博业工程公司的资质承包并施工的，涉案工程款应属***所有，上诉人有权申请执行。理由：一、一审法院冻结涉案工程款的原因是博业工程公司和上源水务公司均认可涉案工程是由***挂靠承包的，工程款应属***所有。二、郭彪是博业工程公司的法定代表人，职务是总经理，其对公司的业务情况，尤其是对公司的债权债务情况不可能不知情，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条和《中华人民共和国公司法》第四十九条的规定郭彪认可涉案工程由***挂靠承包，就是博业工程公司认可涉案工程是由***挂靠承包。博业工程公司现提起案外人执行异议违反了诚实信用原则，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，郭彪在执行局已作出对博业工程公司不利的称述，因此上诉人无需举证，一审以证据不足为由认定涉案工程不是由***挂靠承包是错误的。三、郭彪在执行局认可涉案工程是由***挂靠承包的称述，属于对博业工程公司债权的处分，且上源水务公司在执行局作出的笔录也认可该事实，故上诉人申请执行涉案工程款是符合事实、符合法律规定。

博业工程公司辩称：不同意上诉人的上诉请求及理由。首先，2011年9月30日。博业工程公司与上源水务公司签订了《鄂托克前旗上海庙能源化工基地配水厂附属工程施工I标段合同》，由博业工程公司指派项目部进行施工，***仅为项目负责人，并非涉案工程款的实际所有人。涉案工程已有博业工程公司和上源水务公司结算，依据合同的相对性原则，只有博业工程公司才有权向上源水务公司主张支付工程款，***是无权行使该项权利的，依据博业工程公司提供的建设工程施工单位中标通知书、授权委托书及施工合同、结算书等相关证据足以证明涉案工程属于博业工程公司所有的事实。其次，上诉人所称上源水务公司与博业工程公司法定代表人郭彪均认可涉案工程是由***挂靠施工无事实依据。就上诉人提供的上源水务公司张继承的谈话笔录，据张继承在鄂尔多斯市中级人民法院的庭审中称述，其根本没有去法院做过谈话笔录，且谈话笔录上也没有其签字。张继承对其出具的证明，庭审中也称述，该证明是按照上诉人的丈夫带领的法院的一个女的口述制作的，并非其真实意思表示。故张继承的谈话笔录及证明不应当作为定案依据，更不能证明上源水务公司就认可涉案工程是由***挂靠施工。郭彪的第一次谈话笔录不能证明上诉人的主张。该谈话笔录是2015年8月4日作的，郭彪是2015年5月15日被博业工程公司聘用为法定代表人，涉案工程是发生在2011年，故郭彪对涉案工程的实际情况不清楚是符合常理的。后来郭彪对法院冻结涉案工程款提出异议，并且在法院对其作的谈话笔录中证实，其对任职之前的事情不清楚，并提供了证据证明涉案工程的施工人为博业工程公司，并非***的事实。依据证据规则，上诉人主张涉案工程为***实际所有应当提供相应的证据来证明，但其并不能提供足够的证据证明，应承担举证不利的后果。综上所述，博业工程公司享有对涉案工程款的合法权益，足以排除***的强制执行，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当依法予以维持。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。我是博业工程公司聘请的项目经理，与博业工程公司没有挂靠关系。上源水务公司与我没有债权关系。且我不欠***的钱，冻结博业工程公司的工程款没有法律依据。

上源水务公司辩称，法定代表人对公司以前的情况不清楚，涉案工程是市政府招标工程，由博业工程公司中标，合同是上源水务公司与博业工程公司签订的。

博业工程公司向一审法院起诉请求：一、判令停止鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前法执字382号民事冻结裁定书的执行，依法确认该裁定书冻结的工程款3364421.17元属于原告所有；二、由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实，2011年9月30日，第三人上源水务公司（发包人）与原告博业工程公司（承包人）签订《鄂托克前旗上海庙能源化工基地配水厂附属工程施工Ⅰ标段》合同，约定：承包人按合同约定承担工程的实施、完成以及缺陷的修复；发包人按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。时任博业工程公司法定代表人李占林出具授权委托书，委托第三人***以授权方的名义签署、澄清、说明、递交、撤回、修改对鄂托克前旗上海庙能源化工基地配水厂附属工程施工Ⅰ标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由博业公司负责。2013年11月8日，第三人上源水务公司与原告博业工程公司对上述工程进行了结算。

另查明，一审法院于2015年1月21日作出（2014）鄂前民初字第702号民事调解书，确认了被告***同第三人***之间的债权债务关系。因第三人***不能按时履行给付义务，***向一审法院申请强制执行。2015年8月17日一审法院作出了（2015）鄂前法执字第382号执行裁定书，以第三人***挂靠博业工程公司施工为由冻结了水务公司账户内的3364421.17元。原告博业工程公司于2018年10月24日向一审法院提出了执行异议，一审法院认为原告博业工程公司提出的证据不足以排除执行，异议理由不成立，驳回了该异议，并告知诉权。

一审法院审理认为，本案的争议焦点是，原告博业工程公司对鄂托克前旗上海庙能源化工基地配水厂附属工程施工Ⅰ标段工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。

从本案法律关系看,博业工程公司与上源水务公司签订施工合同,对鄂托克前旗上海庙能源化工基地配水厂附属工程施工Ⅰ标段工程进行施工,博业工程公司与上源水务公司之间成立建设工程施工合同关系,博业工程公司有权与上源水务公司进行结算,并要求上源水务公司向其支付工程款。故此,根据博业工程公司与上源水务公司之间的建设工程施工合同关系,案涉工程款属于博业工程公司所有。***在与***借款合同纠纷执行案中,主张被执行人***挂靠博业工程公司实施了涉案工程的施工,系该工程的实际施工人,有权对发包人在欠付工程款范围内主张权利。但从***提供的证据来看,除了博业工程公司总经理郭彪以及上源水务公司工作人员张继承的谈话笔录（证明材料）的证词称***为水涉案工程的实际施工人之外,并没有***与博业工程公司存在挂靠关系的直接证据,且博业工程公司否认与***之间存在挂靠关系,故现有证据不足以认定***挂靠博业工程公司与上源水务公司形成事实上的建设工程施工合同关系。即使按照***所称,***与博业工程公司之间不存在劳务关系,而是挂靠关系,也不能得出***可以直接向非合同相对方上源水务公司主张建设工程合同权利的结论。

综上所述,根据博业工程公司与上源水务公司之间的建设工程施工合同关系,博业工程公司享有对鄂托克前旗上海庙能源化工基地配水厂附属工程施工Ⅰ标段工程款的合法权益,足以排除***作为***债权人的强制执行，故原告提出的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。***提供的证据不足以证明其债务人***对上源水务公司未付工程款享有债权,故其主张有权对案涉工程款进行强制执行的抗辩理由,缺乏事实和法律依据,本院不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定,判决:一、不得执行***博业工程建设有限责任公司在鄂托克前旗上源水务有限责任公司的应收款3364421.17元。二、确认本院（2015）鄂前法执字382号裁定书冻结的工程款3364421.17元属于原告***博业工程建设有限责任公司所有。案件受理费33715.37元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕其主张提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被上诉人博业工程公司提交了施工现场签证单及材料价格确认单各一份。拟证明涉案工程施工单位为博业工程公司，与***个人无关。上诉人***对该组证据的真实性及证明的问题均不认可。认为该两份证据不属于新证据，而且只能证明施工过程不能证明没有挂靠关系，挂靠关系最大的特点也是要以博业工程公司的名义呈现和表现出来。被上诉人***、上源水务公司对该组证据的真实性及证明的问题均认可。

上诉人***、被上诉人***、上源水务公司二审期间均未提供证据。

经庭审质证，被上诉人提交的施工现场签证单及材料价格确认单是在涉案工程施工过程中形成的并有发包单位、施工单位、工程监理部门印章和相关人员的签字，故本院对其真实性予以确认。

二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”当事人对自己提出的诉讼请求，有义务举证，举证不能的应承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人博业工程公司提供的《建设工程施工单位中标通知书》、《鄂托克前旗上海庙能源化工基地配水厂附属工程施工Ⅰ标段施工合同》、《施工质量承诺书》、《授权委托书》、《结算书》、《施工现场签证单》《材料价格确认单》等相关证据足以证明被上诉人博业工程公司是涉案工程的承包者和实际施工者。上述证据中也体现不出涉案工程是被上诉人***挂靠被上诉人博业工程公司资质施工的事实。被上诉人博业工程公司的诉讼请求于法有据，应予支持。上诉人***提供的一审法院在执行过程中与郭彪、张继承、***作的三份谈话笔录没有其他证据予以佐证证明涉案工程是被上诉人***挂靠被上诉人博业工程公司资质施工的事实，而且三个被谈话人均对谈话笔录提出异议，经审查，与张继承的谈话笔录存在瑕疵，故本院对上诉人***提供的三份谈话笔录不予采信。上诉人***也不能提供其他证据证明其上诉主张，故应承担举证不能的不利后果。原审法院以上诉人***提供的证据不足为由驳回其抗辩理由，并无不当，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费33715.37元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　边　晓　燕

审 判 员　哈斯巴雅尔

审 判 员　张　　　静

二〇二〇年十月二十日

法官助理　孟　晓　霞

书 记 员　李　羽　琪