柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂02民终2120号 上诉人（原审被告、反诉原告）：柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道69号水晶印象商厦510-512室，统一社会信用代码：914502007399878000。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，广西壹舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1982年5月23日生，汉族，住广西壮族自治区柳城县。 委托诉讼代理人：***，广西盛君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西盛君律师事务所律师。 原审第三人：柳州市柳北区人民政府民政局，机构地址广西壮族自治区柳州市柳北区广雅路22号，统一社会信用代码：11450205007617054L。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，广西众维律师事务所律师。 上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司（以下简称鑫柳公司）因与被上诉人***、原审第三人柳州市柳北区人民政府民政局（以下简称柳北民政局）挂靠经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2022）桂0205民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月2日立案后，依法组成合议庭于2023年7月18日组织各方当事人对本案以询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫柳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回***的诉讼请求，支持鑫柳公司的反诉请求；3.本案上诉费由***承担。 事实和理由： 一、一审法院遗漏案件当事人，遗漏查明重要事实，导致案件基本事实认定不清，依法应在查明事实的基础上改判驳回***的诉讼请求或将本案应发回重审。 案涉项目的分包人应当是案外人柳州市福来装饰工程有限公司（现更名为广西福来建筑工程有限公司，以下简称福来公司） 案涉12份《建设工程施工合同》的主体系柳北民政局和鑫柳公司。2017-2018年期间，柳北民政局分别与鑫柳公司签订12份《建设工程施工合同》。双方约定柳北区民政局作为发包人将雀儿山街道凤凰社区、雀儿山街道星城社区、解放街道明珠社区、锦绣街道和兴园社区、锦绣街道长风社区、解放街道宏柳社区、富康社区、锦绣街道紫薇园社区等社区服务场所装修工程，以及锦绣街道锦江社区服务场所装修工程（6栋、21栋）、柳北区石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程、锦绣街道紫薇园社区服务场所装修修工程（二期）、解放街道明珠社区服务场所装修工程（二期）等共计12项工程发包给承包人鑫柳公司 一审未能审理查明案涉《施工合同（协议书）》及其补充协议的主体系鑫柳公司和福来公司，请二审予以纠正。上述12份《建设工程施工合同》签订之后，鑫柳公司与福来公司分别签订了两份《施工合同（协议书）》，约定鑫柳公司将前述承包柳北区政府发包的工程分包给福来公司施工。***系福来公司的法定代表人，《施工合同（协议书）》除加盖福来公司公章之外，法定代表人***也签名予以确认。此后，鑫柳公司作为甲方，***作为乙方又签订了一份《内部挂靠协议》，除约定鑫柳公司承包的柳北民政局共计12项工程分包给乙方施工之外，还补充约定了双方之间工程结算方式，其中合同第十一条约定了工程款的支付与结算。根据该份《内部挂靠协议》约定的内容来看，该协议应当是***代表该公司以个人的名义在《内部挂靠协议》落款处签章，该合同项下的权利义务的承担者应当是福来公司。一审对此事实未能查清，导致判决错误。 就案涉12个项目，鑫柳公司一直与福来公司进行结算，向福来公司支付工程结算款，***以个人名义起诉要求鑫柳公司向其个人支付工程价款没有合同依据，***不是案涉合同的实际履行主体，并非本案适格的原告。 二、案件的事实不应以当事人自认作为唯一判断标准，一审法院在审理本案时应当综合评判案涉证据，一审判决不应以本案此前福来公司撤诉案件中鑫柳公司的抗辩作为认定福来公司非适格主体的自认事实，该案未作出实体裁判，一审认定的自认事实不成立，二审法院对此应予纠正，确定案件的正确主体。 在（2022）桂0203民初324号案件中，福来公司申请撤诉，法院仅是程序审查，未作出实体裁判。福来公司在该案中仅以案涉***签订的《内部挂靠协议》作为唯一证据，其主动撤诉使得案件未作出实体裁判，该案件不存在生效裁判认定的自认事实。在该诉讼中，福来公司以***与鑫柳公司签订的前述《内部挂靠协议》作为主要证据，诉请鑫柳公司向福来公司返还工程质量保证金40256.94元及资金占用利息，在庭审中，福来公司明确表示***作为该公司法定代表人签订了《内部挂靠协议》，《内部挂靠协议》实际由福来公司履行，在该案件没有其他证据的情况下，鑫柳公司根据证据抗辩上述协议的签订主体是***，2022年7月1日，福来公司主动申请撤诉得到法院准许，该案件并未作出实体裁判。 在本案中，一审法院认为“内部挂靠协议系由鑫柳公司、***所签订，鑫柳公司在本案庭审中亦自认双方存在挂靠关系......”属于事实认定错误，鑫柳公司从未自认***与鑫柳公司之间存在挂靠关系。鑫柳公司抗辩的是《内部挂靠协议》的签订主体是***，并非认可***与鑫柳公司之间存在挂靠经营合同关系，且在鱼峰法院（2022）桂0203民初324号案件审结后，本次诉讼中鑫柳公司清理了历史档案，找到了案涉两份《施工合同（协议书）》在本案中与《内部挂靠协议》共同举证证明***不具备原告主体资格。结合鑫柳公司与福来公司就案涉12个项目的转账记录，可以明确《内部挂靠协议》系***作为法定代表人代福来公司签订，由福来公司实际履行的事实。 鉴于本案当事人与案涉合同履行的客观事实不一致的情况，鑫柳公司并将两份《施工合同（协议书）》以补充证据形式提交，同时也为了避免讼累，避免福来公司、***不断更换主体或者主体组合向鑫柳公司起诉，鑫柳公司一并向法院提交了追加第三人的申请书，要求将福来公司追加为本案第三人，以彻底解决各方纠纷。 但一审法院直接以鑫柳公司在（2022）桂0203民初324号案件中陈述的与***存在挂靠经营关系就认定本案***的原告主体资格适格。一审法院通过另案的陈述来判定本案的事实导致一审判决错误。 三、鑫柳公司与福来公司之间并没有单就质保金进行结算的条款，鑫柳公司与福来公司之间应按照《内部挂靠协议》约定的方式进行结算，***个人诉请返还40256.94元实际是要求与鑫柳公司结算剩余未付工程款40256.94元，主体明显不适格，一审法院对案件的主体审查错误，导致案件判决错误。 ***单就质保金提出与鑫柳公司进行结算没有合同依据，鑫柳公司根据案涉施工合同及补充协议履行，合同的相对方是福来公司，***的起诉没有合同依据和事实依据。 鑫柳公司与柳北民政局之间关于质保金的结算与鑫柳公司与福来公司之间的结算无关，更与***无关，不能等同代换。根据鑫柳公司与柳北民政局签订的《建设工程施工合同》第15.3.1、15.3.2和附件《建筑工程质量保修书》中关于质保金的条款，质保金数额为3%工程结算款，扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留，质保期满14天内返还承包人。一审判决认为“根据《内部挂靠协议》第十一条第2点、第5点的约定，鑫柳公司收到柳北民政局返还的质量保修金后应向***支付。”，但根据《内部挂靠协议》第十一条约定的工程款支付和结算条款，均不涉及质保金在发包人柳北民政局返还承包人鑫柳公司后，鑫柳公司如数返还的约定。一审判决对柳北民政局返还承包人鑫柳公司质保金后，鑫柳公司如数返还***的认定没有合同依据和事实依据支撑，一审法院对《建设工程施工合同》和《内部挂靠协议》进行了错误评判。《内部挂靠协议》第十一条第2点、第5点，均是鑫柳公司与福来公司进行整体项目结算的计算方式的约定，并非质保金的具体约定。一审法院所引用的合同条款无法印证其结论，一审判决裁判显然出现了法律逻辑问题，请二审法院予以纠正。 本案严格根据案涉施工合同协议书和《内部挂靠协议》所约定的工程款结算方式，即可理清案涉合同主体，双方的结算也可厘清。根据《内部挂靠协议》第十一条第2、7条，可以确认鑫柳公司与***之间的工程款结算以以下方式计算： 鑫柳公司应向***支付工程价款=工程结算审核造价2023810.58元-社会保险费136548.36元-结算审核费16888.13元=1870374.09元。现鑫柳公司已支付工程款1983553.64元，超付113179.53元。鑫柳公司不存在欠付工程款、工程质保金的情形。 四、在本案中鑫柳公司的反诉请求实际没有得到审理，根据我国两审终审的原则，本案应当发回重审，保障鑫柳公司的程序性利益。 一审法院对于鑫柳公司的反诉请求认定明显错误，导致案涉反诉请求未得到审理。鑫柳公司的反诉请求实际是在与***代表的福来公司结算的基础上，就鑫柳公司超付给福来公司的113179.53元要求予以返还。鑫柳公司反诉请求返还的数额是由《内部挂靠合同》第十一条第2、第7条的约定和实际付款的情况计算得出，即鑫柳公司应向***支付工程价款=工程结算审核造价2023810.58元-社会保险费136548.36元-结算审核费16888.13元=1870374.09元。现鑫柳公司已支付工程款1983553.64元，超付113179.53元。而一审法院错误理解鑫柳公司的诉请为“要求***向鑫柳公司返还建安劳保费和资金占用损失”和“要求***向鑫柳公司返还结算审核费和资金占用损失”两项。鑫柳公司并未提出一审法院所认定的以上两项诉请，一审法院错误理解鑫柳公司的反诉请求，继而转为审理建安劳保费、结算审核费的约定是否合理、是否由鑫柳公司实际支出，属于遗漏当事人诉讼请求的程序错误和实体错误。 对于鑫柳公司提出的律师费损失的反诉请求，合同依据是《内部挂靠协议》第十一条第16款，鑫柳公司有权就因乙方引起的一切损失进行追偿，该损失包含了律师代理费。但一审判决对鑫柳公司该项诉请没有进行任何论述，没有进行实质性审理，二审法院依法应将本案发回重审。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鑫柳公司的上诉请求第一点在一审中的反诉状中以及庭审中都认可***系实际施工人，有权与其进行结算。故其上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院并未遗漏当事人，案涉十二个工程都在《内部承包协议》中。福来公司曾经在鱼峰区法院因质保金问题起诉，由于鑫柳公司认为福来公司不是适格原告，而***才是合同的实际相对人，因此福来公司不得不撤诉，在本案中鑫柳公司明显是浪费诉讼资源，滥用诉权。 原审第三人未到庭但提交书面意见表示，工程质量保修期满后，柳北民政局已分别于2020年5月12日、9月4日、11月17日分三次向鑫柳公司支付了质量保证金，履行了合同义务。 ***向一审法院起诉请求：1.判决鑫柳公司向***返还工程质量保证金计40256.94元；2.判令鑫柳公司向***支付资金占用利息4843.41元[以40256.94元为基数，按照年利率5.775%（2020年9月1年期LPR3.85%，加计50%）计息，从2020年9月4日起至2022年10月3日止计25个月]，2022年10月4日之后资金占用利息，以40256.94元为基数，按照前述年利率5.775%计息，计至鑫柳公司全额返还该工程质量保证金时止；3.本案诉讼费用由鑫柳公司承担。 鑫柳公司向一审法院反诉请求：1.判令***向鑫柳公司返还多支付的工程款113179.53元；2.判令***向鑫柳公司支付律师代理费损失27372元；3.判令***向鑫柳公司支付资金占用费（以140551.53元为基数，参考全国银行间同行业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，自2022年11月14日起计算至返还止，利随本清）；4.本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2017年11月20日，鑫柳公司作为甲方，***作为乙方，共同签订《内部挂靠协议》一份，约定根据甲方与建设单位/于/年/月/日签订的《详见附表施工合同》（以下统称主合同）及其他约定，双方协商一致签订本工程施工协议。其中第一条工程名称、第二条工程地点、第五条工程暂定价款均约定详见附表。第六条工程承包方式约定，乙方按主合同、补充协议约定的承包范围内的全部工作，承担施工所需的全部工料机消耗，并对本工程的工期、质量、安全、文明施工、环境保护、项目债权债务、违约责任、项目盈亏等负全责；甲方对业主的涉及到本工程范围的所有承诺及业主对甲方所作的规定、约束等，均由乙方负责全面履行。第九条约定乙方责任，其中第3点约定，乙方按工程结算总造价的2%支付甲方管理费（管理费基数为该项目实际结算工程总造价，该管理费不含乙方应缴纳的各项税费）。本项目应缴纳的各种税费由乙方承担，具体扣缴按《公司财务科“营改增”涉税业务》的要求执行。本项目税金由甲方开具代扣代缴纳税证明单。合同签订后，如遇国家和地方政府因政策变化等，调整、增加税费或税率等，按调增后的标准扣缴。第十一条约定工程款的支付与结算，其中第1点工程款的支付：按公司的有关规定办理；第2点约定工程款结算价款为：建设单位最终审定确认且扣减建安劳保费用后的工程造价-业主（或甲方）指定分包结算全额-乙方应付费用（包括管理费、税金、管理人员工资、用证费及违约处罚等）；第3点约定：乙方应付费用包括且不限于通过政府有关部门、监理等各方的各项验收及正常使用所需的一切劳务费、深化设计费、配件、切割、损耗、备件、税费、包装、运输、保险、质检及可能发生的进口材料的关税、增值税及完成本工程不可或缺的一切事物的费用；还包括全部政府规定必须缴纳的费用，不论它们是否在合同文件中有所说明；第5点约定，……当建设单位最终审定并确认工程造价后，甲乙双方根据该工程造价，按照本协议约定扣除乙方应付的管理费、税金、管理人员工资、用证费及违约处罚等后，所得结果作为甲乙双方的最终结算结果。第7点约定，……与发包人的结算审核过程中，需要交纳的第三方审核费用或因超出结算审核率需支付的审核费等均由乙方承担并支付。第8点约定，如因发包人资金不到位，不按时拨付工程款，不按时进行工程结算，以及其他原因造成乙方经济损失的，乙方不得以任何理由要求甲方赔偿或垫付……第9点约定，业主所支付的工程款，必须划入甲方指定的开户银行和账号。资金运营严格执行甲方财务管理制度，专款专用不得挪用……第10点约定，每笔工程款进入甲方帐户后，甲方扣除甲方驻派管理人员工资管理费、税金等各项费用后，乙方可按用款计划使用工程款（用款计划报甲方备案）……第15点约定，乙方承诺，甲方所有因乙方委托而签订的各类合同的经济责任和利益均由乙方承担，无论何种原因造成的违约均由乙方承担所有责任（包括经济违约处罚款等），此类合同以甲方名义代付款项，视同甲方支付给乙方的工程款；第16点约定，乙方承诺：愿意以个人及家庭（或乙方公司）财产作为担保，承担该项目所产生的所有费用。如该工程项目因拖欠人工材料机械费用及其他原因导致第三方追款或诉讼甲方事件发生时，甲方有权处理乙方（或乙方公司）的个人及家庭财产（或公司财产）用于支付欠款及其他赔偿等。如有拖欠款项或发生诉讼纠纷的，无论法院最终生效判决结果如何，法院是否认定甲方承担责任，其判决后果全部由乙方负责承担和展行。如因拖欠款项导致甲方损失的：乙方（或乙方公司）承诺该损失（包括但不限于诉讼时产生的诉讼费、保全费、代理费交通费、损失赔偿等）由乙方（或乙方公司）全额承担。如乙方（或乙方公司）未及时支付甲方损失的，甲方可以损失总额为基数按每月2.5%的利率收取利息（还款顺序为先息后本），直至该款全部还清时止。第十三条约定工程保修，其中第1点约定，执行甲方关于《工程回访和保修》的管理程序与制度保修：全部工程竣工后对本工程进行保修，保修期及保修内容按甲方与发包人合同约定。第十五条其他约定，其中第2点约定，乙方应全面行甲方与建设方签订的施工合同（包括补充协议、纪要等）条款及责任。项目施工过程中发生的大临设施、临时设施及水电费用等均由乙方承担。甲方代扣代缴的各类费用如水、电费、政府规费等，均由甲方在支付给乙方相应的工程款中扣除。第4点约定，本项目的经营风险、安全风险及其他风险均由乙方承担。因项目引发的经济、安全质量、劳务等纠纷由乙方负责承担，与甲方无关。 另查明，柳北民政局作为发包人，鑫柳公司作为承包人，分别于2017年11月15日、12月1日、2018年1月20日、3月7日、5月8日签订《建设工程施工合同》共九份，约定柳北民政局将雀儿山街道凤凰社区服务场所装修工程、雀儿山街道星城社区服务场所装修工程、解放街道明珠社区服务场所装修工程、锦绣街道和兴园社区服务场所装修工程、锦绣街道锦江社区服务场所装修工程（6栋、21栋）、锦绣街道长风社区服务场所装修工程、柳北区石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程、解放街道宏柳社区服务场所装修工程、富康社区服务场所装修工程发包给鑫柳公司。合同第一部分第四条、第三部分第12点均约定合同价格形式为单价合同，采用综合单价方式确定，工程量按实际结算。合同第三部分第2.6条约定，发包人为承包人缴纳建筑安装工程劳动保险费（简称“建安劳保费”），发包人应在办理施工许可证的同时为承包人向有关部门缴纳建安劳保费，建安劳保费计入合同价格，竣工结算时发包人从应结算价款中扣除。2017年11月15日、12月1日所签订的合同第三部分第15点、附件3建筑工程质量保修书第二条、第四条、第五条约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算2年。质量保修金为施工结算价款的3%，质量保修金利率为零，发包人在工程竣工验收合格之日起1年保修期期满后14天内，将保修金返还给承包人，但地基基础工程和主体结构工程等保修责任不解除。2018年1月20日、3月7日、5月8日所签订合同第三部分第15点、附件3建筑工程质量保修书第二条、第三条、第五条、第六条约定，缺陷责任期的具体期限为12个月，从工程通过竣工验收之日起计，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；本工程约定的工程质量保证金为施工结算价款的3%，质量保修金利率为零，发包人在工程缺陷责任期满后14天内，将保修金返还给承包人，但地基基础工程和主体结构工程等保修责任不解除。另外，柳北民政局作为发包人，鑫柳公司作为承包人，还分别于2017年10月26日、2018年1月19日、1月20日分别签订三份《施工合同（协议书）》，约定柳北民政局将锦绣街道紫薇园社区服务场所装修工程、锦绣街道紫薇园社区服务场所装修工程(二期）、解放街道明珠社区服务场所装修工程（二期）发包给鑫柳公司。第四条约定质量与验收，保修期为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的3%，质量保修金利率为零，质量保证金由发包人保管。第五条约定工程价款，采用固定单价合同。工程竣工结算按照《关于柳北区政府投资建设项目结算审核服务实行定点管理的通知》（柳北审发【2015】3号）文件执行，工程结算价以审核结果为准。工程结算按施工图、设计变更、签证及施工合同进行编制。其中，工程送审造价在10万元（不含10万元）以下的建设项目的审核费，由发包人（建设单位）支付。上述工程均已竣工验收合格，具体竣工验收时间、结算金额、质保金金额、质保金返还时间具体见下表（附件1）： 附件1： 序号 工程名称 竣工验收合格时间 结算金额（元） 质保金金额（元） 质保金返还时间 1 雀儿山街道凤凰社区服务场所装修工程 二〇一七年十二月二十日 355676.39 \ \ 2 雀儿山街道星城社区服务场所装修工程 2017年12月20日 336721.68 10101.66 2020年5月12日 3 解放街道明珠社区服务场所装修工程 2017年12月20日 177092.94 \ \ 4 锦绣街道和兴园社区服务场所装修工程 2017年12月21日 77830.81 \ \ 5 锦绣街道锦江社区服务场所装修工程（6栋、21栋） 2018年3月14日 85673.74 2570.21 2020年5月12日 6 锦绣街道长风社区服务场所装修工程 2018年4月3日 204719.44 6141.58 2020年5月12日 7 柳北区石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程 2018年9月4日 308351.21 9250.53 2020年11月17日 8 解放街道宏柳社区服务场所装修工程 2018年8月13日 121304.33 3639.12 2020年9月4日 9 富康社区服务场所装修工程 2017年12月20日 202772 6083.16 2020年5月12日 10 锦绣街道紫薇园社区服务场所装修工程 2017年12月13日 71312.81 \ \ 11 锦绣街道紫薇园社区服务场所装修工程(二期） 2018年3月14日 38370.89 1151.13 2020年5月12日 12 解放街道明珠社区服务场所装修工程（二期） 2018年3月14日 43984.34 1319.54 2020年5月12日 各工程《结算审核报告》中均显示“根据相关合同规定，送审结算造价超过审定造价5%的审核费用由施工单位支付，由建设单位从工程款中代扣代付”，结合柳北民政局提交的《关于石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程项目需退回工程款的情况说明》、《关于石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程项目需存回结算审核费的情况说明》以及其陈述，***提交的转款凭证等证据显示，上述第7项工程涉及超付工程款，由福来公司于2019年8月8日、8月11日向鑫柳公司退还工程款42685.74元、结算审核费1265.1元，再由鑫柳公司于2019年8月9日、8月13日向柳北民政局退还该款项，除此之外的11项工程，结算审核费均系由柳北民政局在对应工程的工程款中代扣代缴。各工程《结算审核报告》中的《单位工程结算汇总表》、《规费、增值税汇总表》显示：工程总造价=分部分项工程和单价措施项目清单计价合计+总价措施项目清单计价合计+其他项清单计价合计+税前项目清单计价合计+规费+增值税+工程让利；规费=社会保险费+住房公积金+工程排污费。 再查明，福来公司成立于2013年4月16日，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人系***。2022年1月20日，福来公司将鑫柳公司作为被告、柳北区民政局作为第三人诉至该院，诉请：1、判决鑫柳公司向福来公司返还工程质量保证金计40256.94元；2、判令鑫柳公司向***支付资金占用利息2066.52元（以40256.94元为基数，按照年利率3.85%计息，从2020年9月4日起至2022年1月3日止计16个月），2022年1月4日之后资金占用利息，以40256.94元为基数，按照起诉时一年期贷款市场报价利率标准计息，计至鑫柳公司全额返还该工程质量保证金时止；（1、2两项，合计金额为42323.46元）3、诉讼费用由鑫柳公司承担。在该案庭审中，鑫柳公司辩称其与***存在挂靠经营合同关系，福来公司作为***诉讼主体不适格。福来公司于2022年7月1日申请撤诉，该院作出（2022）桂0203民初324号民事裁定书，裁定：准许福来公司撤回起诉。 一审法院认为，综合双方的分歧意见，本案的争议焦点是：1.***是否具有原告主体资格；2.鑫柳公司是否应向***返还工程质量保证金并支付资金占用利息；3.鑫柳公司的诉讼请求是否应予支持。 对于争议焦点1，该院认为，《内部挂靠协议》系由鑫柳公司、***所签订，鑫柳公司在本案庭审中亦自认双方存在挂靠关系，双方因质保金、审核费等问题引起争讼，挂靠人***有权作为原告提起本案诉讼。鑫柳公司在（2022）桂0203民初324号案件中陈述其与***存在挂靠经营合同关系，福来公司作为原告诉讼主体不适格，而如今又主张***不具备原告主体资格，福来公司才是实际履行方，该院对此不予采纳。 对于争议焦点2，该院认为，根据鑫柳公司与柳北民政局的《建设工程施工合同》的约定，质量保修金作为工程款的一部分，因鑫柳公司需担保工程缺陷责任而暂时由柳北民政局保管。根据《内部挂靠协议》第十一条第2点、第5点的约定，鑫柳公司收到柳北民政局返还的质量保修金后应向***支付。根据附件1显示，柳北民政局已向鑫柳公司返还质保金，因此鑫柳公司应向***返还质保金40256.93元（10101.66元+2570.21元+6141.58元+9250.53元+3639.12元+6083.16元+1151.13元+1319.54元）。至于资金占用利息，该院认为，***与鑫柳公司未就该款项的支付时间进行约定，因此***诉请鑫柳公司从2020年9月4日起支付资金占用利息缺乏依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条的规定，鑫柳公司收取柳北民政局返还的质量保修金后未向***支付，应从***起诉之日即2022年8月16日起算资金占用利息。关于利息计算的标准，根据《中华人民共和国民法典》第六百四十六条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”资金占用利息计算应当以质保金40256.93元为基数，自2022年8月16日起按照当时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.7%）上浮50%即年利率5.55%计算至质保金清偿之日止。 对于争议焦点3，该院认为，根据柳北民政局与鑫柳公司《建设工程施工合同》中第三部分第2.6条的约定，发包人应在办理施工许可证的同时为承包人向有关部门缴纳建安劳保费，建安劳保费计入合同价格，竣工结算时发包人从应结算价款中扣除。结合《内部挂靠协议》第十一条第2点“工程款结算价款为：建设单位最终审定确认且扣减建安劳保费用后的工程造价-业主（或甲方）指定分包结算全额-乙方应付费用（包括管理费、税金、管理人员工资、用证费及违约处罚等）”、第5点“当建设单位最终审定并确认工程造价后，甲乙双方根据该工程造价，按照本协议约定扣除乙方应付的管理费、税金、管理人员工资、用证费及违约处罚等后，所得结果作为甲乙双方的最终结算结果的约定”可知，***与鑫柳公司之间约定“扣减建安劳保费用”的初衷在于鑫柳公司与柳北民政局曾约定在双方结算工程款时将会扣除建安劳保费。然而，柳北民政局在最终结算时未予扣除建安劳保费，因此鑫柳公司诉请要求***向其返还建安劳保费并支付资金占用损失，缺乏依据，该院对此不予支持。至于施工单位应付审核费，根据《内部挂靠协议》第十一条第7点“与发包人的结算审核过程中，需要交纳的第三方审核费用或因超出结算审核率需支付的审核费等均由乙方承担并支付”的约定，该费用应由***承担。但柳北民政局在结算上述工程时，已预先扣除除了柳北区石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程以外的审核费，即表明鑫柳公司向***支付的工程款中已不含该费用，且鑫柳公司亦未自行承担该审核费；而柳北区石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程的审核费，***亦已返还给鑫柳公司。综上，鑫柳公司诉请***向其返还审核费并支付资金占用损失，缺乏依据，该院对此不予支持。另外，鑫柳公司还诉请***支付律师费，亦无法律或事实依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条、第六百四十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，判决如下：一、鑫柳公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程质量保证金40256.93元及资金占用利息（资金占用利息计算：以工程质量保证金40256.93元为基数，按照年利率5.55%的标准，从2022年8月16日计至该质保金清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回鑫柳公司的反诉请求。一审案件受理费928元（***已预交），由***负担100元，鑫柳公司负担828元。反诉案件受理费1556元（鑫柳公司已预交），由鑫柳公司负担。 本院二审期间，被上诉人***未向本院提交新证据。上诉人鑫柳公司向本院提交了《柳州市柳北区施工合同（协议书）》两份，拟证明鑫柳公司承包柳北民政局12项装修工程，将工程分包给具有施工资质的福来公司，先后与福来公司签订两份施工合同约定了分包事宜，并约定了“未尽事宜，双方可另签订补充协议协商解决”。鑫柳公司和福来公司分别在协议上签章，其法定代表人***、***也分别在协议上签章。之后，鑫柳公司再次与福来公司法定代表人***签订两份施工合同的补充协议即《内部挂靠协议》，就两份施工合同中未详细约定的建安劳保费、管理费、税金、结算审核费的承担问题进行了补充约定，鑫柳公司、福来公司法定代表人***代表公司在内部挂靠协议上进行了签章，两份施工合同、《内部挂靠协议》均是鑫柳公司、福来公司真实意思表示，福来公司具有承接项目的施工资质，两份施工合同、《内部挂靠协议》均合法有效，鑫柳公司与福来公司间的结算应按三份协议约定进行；从鑫柳公司提供的案涉工程的支付情况来看，鑫柳公司与福来公司之间一直按两份施工合同、《内部挂靠协议》进行结算，鑫柳公司从未单独将工程款转给***个人，***仅作为福来公司法定代表人代福来公司履行签订《内部挂靠协议》的职务行为，签订后果和合同履行均由福来公司承担，鉴于福来公司才是实际施工单位，***以个人名义起诉要求返还案涉项目的质量保证金没有事实法律依据，***并不是本案适格的原告，应驳回***的诉讼请求。 对于鑫柳公司提交的证据本院将结合与本案争议焦点的联系予以考虑。 ***对一审法院查明的事实无异议，鑫柳公司则对一审法院查明的“在该案庭审中，鑫柳公司辩称其与***存在挂靠经营合同关系，福来公司作为原告诉讼主体不适合”有异议，表示这是一审法院根据福来公司在鱼峰区提起的诉讼中鑫柳公司就福来公司提出的证据发表的质证意见，而并非构成鑫柳公司与***之间存在何种关系的自认，鑫柳公司与福来公司、***之间存在何种关系应当是法院调查事实的要点，一审法院遗漏查明了案涉合同适格当事人的事实。因鑫柳公司认可该部分事实是其质证意见，故一审法院查明的该部分事实本身属实，本院依法予以确认。 综上，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合各方诉辩，本案争议焦点为：1.鑫柳公司是否应当向***支付工程质量保证金40256.93元及相应资金占用利息？2.***是否应向鑫柳公司返还工程款113179.53元、律师费损失27372元及相应资金占用费？ 关于本案第一个争议焦点，鑫柳公司主张***并非涉案项目的分包人，涉案项目的分包人应为福来公司，涉案《内部挂靠协议》系***作为福来公司法定代表人与鑫柳公司签订，实际由福来公司履行，故***主张鑫柳公司支付其工程质量保证金不应得到支持。本院认为，首先，鑫柳公司认可《内部挂靠协议》系约定鑫柳公司将承包的柳北民政局共计12项工程分包给乙方施工及双方之间的工程结算方式，而《内部挂靠协议》中所载明的乙方为***个人，亦是鑫柳公司与***所签订，且鑫柳公司亦认可《内部挂靠协议》签订在《施工合同（协议书）》之后，加之鑫柳公司在本案一审的反诉状中亦明确认可涉案12项工程由***实际施工，据此一审法院认定***具备原告主体资格于法有据，本院予以维持；其次，根据鑫柳公司与柳北区民政局《建设工程施工合同》的约定，柳北区民政局在工程竣工结算时一次性扣留3%的工程结算款作为质量保证金，在工程竣工验收合格之日起1年保修期期满后14天内，将保修金返还给鑫柳公司。而鑫柳公司与***的《内部挂靠协议》约定当建设单位最终审定并确认工程造价后，甲乙双方根据该工程造价，按照本协议约定扣除乙方应付的管理费、税金、管理人员工资、用证费及违约处罚等后，所得结果作为甲乙双方的最终结算结果，现柳北区民政局已向鑫柳公司返还质保金40256.93元，故一审法院根据《内部挂靠协议》第十一条第2点、第5点的约定认定鑫柳公司应向***支付质保金40256.93元，并以此为基数，自2022年8月16日起按照当时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.7%）上浮50%即年利率5.55%计算至质保金清偿之日止，并无不当，本院予以维持。 关于本案第二个争议焦点，本院认为，首先，关于建安劳保费的问题，涉案《内部挂靠协议》约定扣减建安劳保费用的初衷是鑫柳公司与柳北民政局约定在双方结算工程款时将会扣除建安劳保费，现柳北民政局在结算工程款时并未扣除建安劳保费。故鑫柳公司主张***向其返还建安劳保费没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于审核费的问题，虽然根据《内部挂靠协议》约定审核费应由***承担并支付，但柳北民政局在结算时已经将除了柳北区石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程以外的审核费进行扣除，而柳北区石碑坪镇社区居家养老服务中心装修工程的审核费，***亦已返还给鑫柳公司，目前鑫柳公司亦无证据证明其承担审核费，故鑫柳公司主张***向其支付审核费及资金占用损失没有事实和法律依据；最后，关于律师费的问题，涉案《内部挂靠协议》虽约定如因***存在拖欠第三方款项导致鑫柳公司损失的（该损失包括但不限于诉讼时产生的诉讼费、保全费、代理费、交通费、损失赔偿等），由***全额承担，但本案并非因***拖欠第三方款项所引发，故鑫柳公司要求***承担本案律师费没有依据，本院不予支持。 综上，鑫柳公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3917元（上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十三日 法官助理*** 书记员***