柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司、凌志*合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂02民终1313号

上诉人（原审原告）：柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道69号水晶印象商厦，统一社会信用代码：914502007399878000。

法定代表人：巫昱辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：覃旭高，广西至和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：慈晶晶，广西至和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凌志*，男，1962年12月24日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市。

委托诉讼代理人：李义，广西正泰和律师事务所律师。

上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与被上诉人凌志*合同纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0202民初3890号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人覃旭高、慈晶晶，被上诉人凌志*的委托诉讼代理人李义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司上诉请求：一、撤销柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3890号民事判决；二、判令被上诉人向上诉人支付款项1021603.3元。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院不认定凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的名义与柳州市振年房地产开发有限公司（以下简称振年房开公司）进行诉讼的事实是错误的。首先，《内部承包合同》是上诉人与被上诉人双方真实意思表示，被上诉人按该合同约定履行以上诉人名义与振年房开公司所签订的《“三丰名园”13#、14#、15#、16#住宅楼工程施工合同》约定的施工方义务。虽然振年房开支付的工程款都先转进上诉人的账户，但经被上诉人请款程序后，上诉人都根据工程进度和被上诉人的要求向被上诉人拨付工程款。根据合同中“乙方享有承包工程产生的利润并自行承担亏损”的约定，涉案项目工程竣工后结算时盈利还是亏损后果均由被上诉人承担，与上诉人无关。其次，在与振年房开公司进行诉讼的过程中，除形式上需要上诉人配合外，其他具体事项都由被上诉人具体操作，进行决策。在广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终158号民事判决书送达之前，上诉人从来没实际得到过一份与振年房开公司纠纷有关的法律文书。直到振年房开公司不服柳州市中级人民法院（2011）柳市民一初字第1号民事判决提起上诉，被上诉人需委托律师代理，要求上诉人在委托文书上加盖公章时才将一审判决告诉上诉人。此时上诉人才知道被上诉人以上诉人的名义对外进行的诉讼。上诉人只是根据被上诉人提出的形式要求，为了满足被上诉人进行诉讼而配合被上诉人办理签字盖章的手续。第三，2005年初，被上诉人提出其需要以上诉人名义对振华房开公司起诉时，称振年房开公司尚欠四百多万元工程款未付，由于工程预结算人员都是由被上诉人聘请，上诉人无法详细了解、估算涉案项目工程的实际完成工程的造价。基于对被上诉人的信任，上诉人才配合被上诉人进行诉讼，从形式上为被上诉人办理相关手续，并且整个诉讼过程中都不参与其中。

二、被上诉人向法院申请先予执行的500000元全部由被上诉人占有和使用。2005年2月6日先予执行款500000元经法院扣划进入上诉人账户后，被上诉人随即到上诉人处请款，上诉人陆续为涉案工程支付人工费、水泥款、沙款、材料款共计296038元，对此被上诉人在一审质证时对其于2005年2月请款的单据均无异议；此外500000元先予执行款中剩余部分203962元被上诉人亦是确认用于归还尚欠被上诉人的借款。

三、涉案承包工程款是否亏损上诉人并不知晓。根据《内部承包合同》的约定，盈利由被上诉人享有，亏损由被上诉人承担，所以上诉人无需对涉案承包工程的人工费、材料费等各项费用开支进行监控、核算。被上诉人购买的材料是否用于该工程上诉人也不清楚。本案所谓的“盈亏”是指振年房开公司实际转到上诉人账户的款项，减去被上诉人支出的工程款，减去被上诉人应当承担的管理费、税金、利息等部分所得出的差额。虽然《内部承包合同》被认定为无效，但该合同的确是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，且在结算之前双方均按该合同约定履行义务，案涉建设工程也已经竣工验收合格。上诉人请求参照合同约定，由被上诉人承担亏损的责任。合同无效并不影响上诉人向被上诉人要求赔偿。

四、上诉人与被上诉人双方对本案进行过结算。从上诉人向法庭提交的对账单可知，双方曾就工程款进行过结算，应当按双方结算的金额进行确认。被上诉人在一审辩称，对涉案工程项目进行结算后才能确认上诉人或被上诉人应当支付给对方的款项，那么在双方均认为应当进行结算的情况下，一审法院未对上诉人与被上诉人进行释明，在庭后双方就本案的部分证据进行核对，被上诉人对此出具书面质证意见交至一审法院，一审法院亦未再进行进一步的核实确认。

五、1021603.3元款项应由被上诉人承担。《内部承包合同》约定，上诉人按工程结算总造价的5%收取管理费。该5%的管理费包括需要由上诉人向国家税务机关缴纳该工程造价3%营业税、0.48%其他附加税费等，实际上上诉人收取被上诉人的管理费仅为1.52%。本案中先予执行扣划的500000元实际是由被上诉人占有和使用的，由该款项产生的一系列相关利息和被上诉人挂靠上诉人而应当支付的管理费均应当由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人凌志*答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令凌志*向柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司支付款项1021603.3元及利息102160.33元（利息的计算，从2019年2月2日起，以尚欠本金1021603.3元为基数，按月利率2%暂计至2019年7月1日，2019年7月1日之后的利息，以尚欠金额为基数，按月利率2%计至凌志*付清时止）。2、判令本案的诉讼费用由凌志*承担。

一审法院认定事实：2003年1月28日，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与振年房开公司签订了《“三丰名园”13#、14#、15#、16#住宅楼工程施工合同》一份，约定振年房开公司将“三丰名园”13#、14#、15#、16#住宅楼工程的土建、水电和防雷工程发包给柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司承建，合同价款为12077502元等。2003年1月30日，凌志*作为柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的委托代理人代表柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与振年房开公司签订了《建设工程施工补充协议》一份，对上述施工合同进行补充约定。当日，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与凌志*签订《内部承包合同》一份，约定柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司将承接的振年房开公司“三丰名园”13#-16#工程发包给凌志*，造价12077502元。凌志*自愿承包，并承担柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与建设单位签订的工程合同全部内容；工程款转入柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司银行账户，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司根据转入的款额按工程进度拨给凌志*工程进度款。如建设单位代垫材料，由柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司办理，凌志*按工程总价的80%提供材料发票；凌志*对其承包的工程应保质保量按期交工，并按工程结算总造价的5%向柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司缴足管理费后，凌志*对承包工程产生的利润享有所有权。如工程属亏损，其亏损额由凌志*自行承担，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司不负任何经济责任等。合同签订后，凌志*作为实际施工人对“三丰名园”13#、14#、15#、16#住宅楼工程进行施工，并于2004年9月20日竣工验收。后因柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与振年房开公司对工程款的结算问题产生争议，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司遂于2005年1月5日诉至柳州市中级人民法院，要求判令振年房开公司支付工程款4074814.21元，赔偿损失2000000元。在该案诉讼过程中，根据柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提出的先予执行申请，柳州市中级人民法院作出（2004）柳市民一初字第4-2号民事裁定书，并于2005年2月6日扣划了振年房开公司的先予执行款500000元至柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的银行账户。2005年9月20日，柳州市中级人民法院作出（2005）柳市民一初字第4号民事判决书，判决：一、振年房开公司付给柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司工程款2768285元。二、驳回柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司要求振年房开公司赔偿2000000元的诉讼请求。柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司及振年房开公司均不服该判决，分别上诉至广西壮族自治区高级人民法院。广西壮族自治区高级人民法院依法作出（2005）桂民一终字第143号民事裁定书，裁定将该案发回柳州市中级人民法院重审。柳州市中级人民法院经重审后于2017年8月21日作出（2011）柳市民一初字第1号民事判决书，认为振年房开公司应向柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司支付工程余款421650.24元，鉴于该院已于2005年2月6日依据（2004）柳市民一初字第4-2号民事裁定书扣划振年房开公司的500000元至柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的银行账户，作为工程款先予执行，该先予执行扣划款500000元已经超过柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司应得的工程余款421650.24元及利息8357.11元，遂判决：驳回柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的诉讼请求。振年房开公司不服该判决，上诉至广西壮族自治区高级人民法院。广西壮族自治区高级人民法院于2018年5月15日作出（2018）桂民终158号民事判决书，认为振年房开公司已经超付了柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司工程款5614.84元，应驳回柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的诉讼请求，遂判决：驳回上诉，维持原判。该判决书生效后，柳州市中级人民法院于2018年10月19日作出（2011）柳市民一初字第1-5号民事裁定书。因柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司未履行生效法律文书确定的义务，振年房开公司向柳州市中级人民法院申请执行。柳州市中级人民法院于2019年2月2日作出（2019）桂02执50号之一执行裁定书，裁定：扣划柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的银行存款1021603.3元，并于当日依法扣划了柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的银行存款1021603.3元。柳州市中级人民法院于当日作出《广西壮族自治区柳州市中级人民法院关于柳州市振年房地产开发有限公司与柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷两案执行款计算明细》，载明：一、（2019）桂02执50号案件执行款：1、先予执行款：500000元。2、一般债务利息：397704.52元。3、迟延履行利息：6037.5元。4、执行费：7400元。二、（2019）桂02执51号案件执行款：1、鉴定费：80000元。2、二审案件受理费：24830元。3、迟延履行利息：4531.28元。两案执行款合计1021603.3元。柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司认为，柳州市中级人民法院扣划柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的1021603.3元属于凌志*承接该工程的亏损数额，根据双方签订的《内部承包合同》的约定，应由凌志*承担，故诉至法院，并提出前述请求。

一审法院认为，关于双方签订的《内部承包合同》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，双方签订的《内部承包合同》，约定柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司将案涉工程发包给凌志*，由凌志*承担柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与建设单位签订的工程合同全部内容，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司按工程结算总造价的5%收取管理费，凌志*享有承包工程产生的利润并自行承担亏损，因此，双方形成挂靠关系，凌志*是实际施工人，其不具备建筑施工企业资质，实际上是借用柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的资质以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的名义对案涉工程进行施工，根据上述法律的规定，双方签订的《内部承包合同》为无效合同。

关于柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司主张的1021603.3元是否应由凌志*承担的问题。根据一审庭审查明的事实，法院强制执行柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的1021603.3元，包括先予执行款、一般债务利息、迟延履行利息、鉴定费、案件受理费、执行费，实际上是柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司在与振年房开公司的诉讼过程中由于申请先予执行、承担鉴定费、诉讼费等产生的相关费用，该费用应当由进行诉讼的主体承担。现柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司主张系凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司名义与振年房开公司进行诉讼，凌志*不予认可，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提供的（2005）柳市民一初字第4号民事判决书仅能证明凌志*系作为柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的委托代理人参加诉讼，并不能证明系凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司名义进行诉讼，且柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司也未将先予执行款500000元支付给凌志*，而是主张将先予执行款500000元作为工程款与凌志*进行了结算，并于2013年6月6日结算完毕，但广西壮族自治区高级人民法院于2018年5月15日才作出（2018）桂民终158号民事判决书，确认案涉工程总造价为9978115.12元，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司主张于2013年6月6日与凌志*结算完毕，不符合事实，凌志*亦不予认可，因此，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司主张将先予执行款500000元作为工程款与凌志*进行了结算，证据不足。由于柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提供的证据无法证明系凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司名义与振年房开公司进行诉讼，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司作为独立法人，应当知道其诉讼的法律后果，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司以自己的名义起诉振年房开公司，并在诉讼过程中申请先予执行，应当承担相应的法律后果。柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司主张该1021603.3元属于凌志*承接案涉工程的亏损，根据《内部承包合同》的约定，应当由凌志*承担该费用。但由于《内部承包合同》无效，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的该项主张，亦不能成立。据此，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司要求凌志*支付1021603.3元及利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费14914元（柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司已向一审法院预交），由柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司负担。

上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司在二审期间向本院提交以下证据：一、2013年12月11日中国建设银行联网业务入账通知书及转账凭证复印件一份。拟证明：（2011）柳市民一初字第1号案需要交纳工程鉴定费用，当时是由凌志*将鉴定费用199200元转入上诉人账户，再由上诉人转入上海的鉴定机构。

二、柳州市中级人民法院（2005）柳市民一初字第4号案卷一档案材料复印件一份，拟证明：从该案件受理到执行以及担保物的提供都是由凌志*办理。

三、柳州市中级人民法院（2005）柳市民一初字第4号案卷十档案材料复印件一份，拟证明：判决书也是由凌志*领取的。

四、柳州市中级人民法院（2011）柳市民一初字第1号案卷一档案材料复印件一份，拟证明：（2005）柳市民一初字第4号案被高院发回重审后，续封振年房开的财产也是由凌志*提供的担保。

五、企业信用信息公示报告复印件一份，拟证明：（2011）柳市民一初字第1号案保全续封担保的是广西璟业房地产开发有限责任公司，当时凌志*占有公司93%的股权。上述证据共同证明振年房开与柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司进行诉讼是凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司名义进行的。

被上诉人凌志*对于柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提交的证据发表质证意见称，对以上证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但不认可其证明目的。上述证据只能证实凌志*曾经参加过该案件的诉讼程序，但并不能证明该案件就是柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司所主张凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的名义参加诉讼。从诉讼的开始到执行均是以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司名义向法院提交材料，这些材料均加盖有柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的公章，并且柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司在一、二审诉状当中均有认可其参加诉讼的自认。因此一审法院认定是由柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司自行参与诉讼没有错误。被上诉人凌志*对于柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司在二审期间并未提交新证据。

对于上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提交的证据本院分析如下：柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司作为独立的法人，应当有一套完备的内部管理流程，对于公章的管理更应严格谨慎，即便存在柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司将涉案三丰名园13#-16#工程内部承包给凌志*的事实，也并非意味着柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司不承担任何责任与义务。无论是在（2005）柳市民一初字第4号还是（2011）柳市民一初字第1号案件中，案件当事人均为柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司，且在（2005）柳市民一初字第4号案件材料中也留存有柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司出具给凌志*的授权委托书，凌志*是经授权才具备相应代理权限的。根据授权委托书所载明的内容，凌志*有权代为签收法律文书、处理案件审理阶段的相关事宜。即便凌志*本人或以其入股的公司为柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提供担保，也不足以说明振年房开与柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司进行诉讼是凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司名义进行的，故本院不认可柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提交证据的证明目的。

二审期间，上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司对一审法院查明的事实提出异议称，一审判决第六页“2003年1月30日，被告作为原告的委托代理人代表原告与振年房开公司签订了《建设工程施工补充协议》一份”不是事实，实际是凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司名义签订补充协议。被上诉人凌志*在二审期间未对一审法院查明事实提出异议。

对于上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司对一审法院查明的事实提出异议，本院认为：2003年1月30日的《建设工程施工补充协议》落款处明确加盖柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司公章及该公司法定代表人罗伟莲个人印章，凌志*仅在委托代理人处签名，一审法院依据补充协议具体内容对该事实进行查明未有不妥。柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司主张是凌志*以公司名义签订协议，但未提交证据加以证明，故对柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司提出的此事实异议本院不予认可。对于双方当事人均未提出异议的一审法院查明事实，本院予以确认。

另查明，“三丰名园”13#、14#、15#、16#住宅楼工程项目于2004年9月20日通过竣工验收。二审庭审中，双方当事人均认可就该工程项目还并未进行最终结算。

本院认为，凌志*作为涉案工程实际施工人，其本身不具备建筑施工企业资质,其与柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司签订《内部承包合同》、借用柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的资质进行施工的行为已经构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的合同无效情形，故一审法院认定双方签订的《内部承包合同》无效正确，本院予以确认。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定可知，即便《内部承包合同》无效，因“三丰名园”13#、14#、15#、16#住宅楼工程项目已经竣工并验收合格，作为该工程项目的实际施工人，凌志*仍具备向发包方柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司主张相应工程款及进行结算的权利。双方应对整个工程项目的全部费用、账目进行核算，以明确双方的债权债务数额。现柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与凌志*均认可双方就涉案工程项目并未进行最终结算，柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司仅以其与振年房开之间的建设工程施工合同纠纷一案在执行过程中被扣划1021603.3元为由，主张由凌志*承担该项损失，而其提供的证据又不足以证明该案系凌志*以柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的名义进行诉讼，且该案所涉转入柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的先予执行款500000元也全部归凌志*使用，在双方未进行最终结算的情况下，若本院仅针对该部分款项径行判决，可能会造成权利失衡、显失公平的后果。因此，对于柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的诉请，本院难以支持。凌志*是否应向柳州市鑫柳建筑工程有限公司支持款项，应待双方就涉案项目进行最终结算后，由柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司另行主张。

综上所述，上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14021元（上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司负担。

审 判 长　周慧冰

审 判 员　丘洪兵

审 判 员　朱立志

二〇二〇年五月二十八日

法官助理　黄麟茜

书 记 员　黄*伊