青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司、青海明飞投资发展有限公司等某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海北藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）青22民终69号

上诉人(原审原告)：青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司，住所：青海省西宁市大通县解放路165号

上诉人(原审被告)：青海明飞投资发展有限公司，住所：青海省西宁市大通县桥头镇新城村（桥头铝电公司向西500米处

委托诉讼代理人：刘伟伟，青海西海律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1981年9月23日生，住安徽省舒城县。公民身份号码：XXX

委托诉讼代理人：张永虎，海南靖麒律师事务所律师。

上诉人青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司与上诉人青海明飞投资发展有限公司、被上诉人***建设工程施工合同纠纷，青海省刚察县人民法院于2021年3月10日作出（2020）青2224民初285号民事判决。青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司、青海明飞投资发展有限公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百三十三条第二项的规定，书面对本案进行了审理。现已审理终结。

青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司上诉请求：1.撤销刚察县人民法院（2020）青2224民初285号民事判决，支持上诉人一审诉求，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误，原审法院明确了《水泥稳定砂垫层及沥青表处面施工合同》是上诉人与被上诉人签订的，庭审中上诉人提交了合同及相关证据，能证实***与明飞公司属挂靠关系，***也认可挂靠是基于亲戚关系；本案争议焦点应围绕双方签订的合同。一审认定合同无效，却忽视了民法典五百零三条有关对无权代理人签订合同，被代理人开始履行合同，视为对合同追认的情形，一审对***是否构成表见代理未审查。明飞公司未提供公司印章被私刻或盗用，亦未提供鉴定文书予以证明，对签约行为应承担法律责任；2.本案合同确认为无效，应对上诉人主张是否合理作出审理认定。本案工程由***施工，因质量不合格且超期，上诉人催促整改并下发通知、会议纪要。为保证工程交付验收，在交付1900000元工程款给***后，自己组建工程队对工程进行了修复，产生的1187233.75元有理有据。上诉人与***签订合同的违约责任损失，与建设工程合同无效没有法律上的因果关系。

青海明飞投资发展有限公司上诉请求：1.撤销刚察县人民法院（2020）青2224民初285号民事判决，驳回上诉人青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司对青海明飞投资发展有限公司的起诉。事实与理由：原审认定上诉人与***属挂靠关系事实错误，《水泥稳定砂垫层及沥青表处面施工合同》中的印章不是上诉人公司章，青海省高级人民法院已明确两枚印章不一致，并退回鉴定。根据一审庭审举证，合同签订后***向青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司提供了个人帐户，在施工中都由***负责，上诉人未签订合同，也未事后授权或追认。据此，上诉人并非案涉合同相对人，也不是合同权利义务承担者，应驳回对上诉人的起诉。

***未提出答辩意见。

青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司一审诉求，1.判令解除双方签订的《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》；2.判令二被告连带返还1187233.75元工程款;3.判令二被告连带支付2636815元违约金；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2016年8月2日，双方签订了《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》。该合同就施工内容、承包方式、合同价款、双方责任、合同工期、结算及付款方式等做了约定。随后，由被告进驻施工现场进行施工，在施工过程中多次出现质量不合格，且工期严重超期。为此，业主单位刚察县交通局、监理单位四川省蜀顺工程建设咨询有限公司及原告多次要求二被告进行整改，但二被告一直置之不理。原告被迫对被告施工的部分工程拆除重修，造成了1187233.75元的返工费。因此，被告理应返还原告已经支付的1187233.75元不合格工程的工程款。同时，依据合同第五条“每延期一天，甲方罚款承包总价的千分之五”的约定，被告应承担约定违约金5273630元，鉴于被告的实际情况，原告只主张约定违约金的一半2636815元。

一审法院认定事实：2016年7月，青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司中标了刚察县交通运输局发包的“刚察县环仓至果休公路A标道路工程”建设项目，2016年8月2日青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司与青海明飞投资发展有限公司签订了《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》，***挂靠青海明飞投资发展有限公司，以青海明飞投资发展有限公司的名义进行了施工。施工合同约定的开工日期是2016年8月5日，完工日期是2016年9月15日。实际完工日期是2017年8月5日。

原审法院认为，依法成立的合同受法律的保护。青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司提出的解除双方签订的《水泥稳定砂垫层及沥青表处面层施工合同》，该合同是***挂靠青海明飞投资发展有限公司进行签订，承包人***没有建筑施工企业资质，该合同是无效合同，故该主张不予支持。原告提出的判令二被告连带返还维修款1187233.75元的主张，原告未能提交维修款的证据，故对该主张不予支持;原告提出的判令二被告连带支付2636815元违约金的主张，被告***是挂靠的被告青海明飞投资发展有限公司进行的施工，而且是原告所知晓的，无效合同约定中的违约条款依旧无效，故对该主张不予支持。隧依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零二条、第七百九十一条、《最高人民法院关于的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回了原告青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，上诉人青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司提交了三组证据，本院组织当事人进行了质证。第一组为沥青机械费用；第二组为转账交易明细；第三组为工资结算单，欲证明案涉工程因维修产生了维修费用。

青海明飞投资发展有限公司书面质证认为，上述证据不能证明支出的费用是用于***施工路段质量问题，对真实性、合法性、关联性不予认可。且青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司在一、二审期间均未提供明飞公司应承担责任的证据加以证明，故对上述证据不予认可。

***书面质证认为，上述三组证据与本案无关联性，对其三性不予认可，且其租赁合同中沥青的价款与结算的价款不一致。

本院认为，上诉人青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司提交的三组证据，不属于二审出现的新证据，且其证据与本案案涉工程无关联性，对此，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定案涉工程由青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司中标，并与青海明飞投资发展有限公司签订了《水泥稳定砂垫层及沥青表处面施工合同》的事实与二审查明的一致。二审经对双方当事人调查，双方均认可案涉工程实际由被上诉人***施工；另,一审时明飞公司申请对合同中公司印章真实性进行鉴定，青海省高级人民法院认为其提交的公司印章与合同印章编号不一致，终结了鉴定。

本院认为，根据青海省高级人民法院司法技术室（2020）青法司技字第176号终结鉴定告知函，《水泥稳定砂垫层及沥青表处面施工合同》中明飞公司的印章与检材不一致，因此本案合同是否由上诉人明飞公司所签以及合同的真实性无法认定，明飞公司也不认可合同是由其签订，故上诉人大通路桥公司请求解除合同的证据不足。另,双方当事人对案涉工程由***施工的事实无异议，但大通路桥公司未提供有效证据证明***挂靠于明飞公司，明飞公司也不认可与***存在挂靠关系，其构成表见代理的理由不成立。上诉人大通路桥公司一审主张返还工程款，并提供了因质量问题整改的通知、会议纪要等证据，但并未提供工程施工产生各项费用的相关证据，二审又主张维修款，虽提交了三组证据证明，但不是对案涉工程维修的证据；其一、二审的诉讼请求不一致，亦未提供证据加以证明，一审驳回诉讼请求是正确的；上诉人青海明飞投资发展有限公司的上诉请求也不成立，不予支持，应予驳回。

综上，一审判决认定基本事实正确、但适用法律错误，而一审法院适用法律错误不影响其判决结果的正确，故对一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人青海省大通道路桥梁建筑有限责任公司负担37392元，上诉人青海明飞投资发展有限公司负担37392元。

本判决为终审判决。

审判长 汤继文

审判员 陈国林

审判员 魏金莲

二〇二一年五月二十五日

法官助理 宋吉青

书记员 黄靖文