祁某某、江苏某公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民事判决书 （2025）苏08民终1446号 上诉人（原审原告）：祁某某，男，1972年12月19日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：***，江苏兴宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏某公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区飞耀南路90-1号。 法定代表人：熊某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（淮安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁某公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路96号。 法定代表人：刘某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪某，男，该公司员工。 上诉人祁某某因与上诉人江苏某公司、被上诉人中铁某公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2024）苏0803民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祁某某及其委托诉讼代理人***，上诉人江苏江苏某公司委托诉讼代理人***，被上诉人中铁某公司委托诉讼代理人汪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祁某某上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判江苏某公司增付工程款1144471.85元及逾期利息；2.双方合理分担一审诉讼费用，并由江苏某公司负担二审费用。事实与理由：一、改判江苏某公司增加支付按实际密度计算增加部分苗木工程款776718.18元。1.案涉工程因江苏某公司指示才增加苗木密度。原审中举证的有关提升品质的证据，确系建设单位要求提升品质，因密度稀疏影响观瞻效果。从江苏某公司口头告知取消种植无患子、造型黑松和特选造型大树，亦证明设计变更事实，该三种树木本是最容易获得较高利润且施工简单项目，而增加密度苗木工程款仅776718.18元，却需种植面积高达8729.65㎡，如不是江苏某公司告知变更，祁某某不会实施且包括江苏某公司在内众多主体都参与了案涉绿化工程的竣工验收和移交工作，不可能不知道增加苗木密度。2.从谁主张，谁举证角度看，鉴定意见载明了增加栽植密度的苗木及其金额，则祁某某已尽到举证责任且各方验收确认并移交的密度就是实际载种的密度，故应调整相应造价，增加苗木工程款776718.18元。3.祁某某主张增加工程款是针对增加密度的苗木，而不是增加原密度苗木的单价。4.相关合同约定不明亦无效，应按实际种植密度计算苗木工程款。5.在592号案件中，一审法院已查明施工过程中实际增加了苗木密度并判决祁某某支付杨某某苗木栽植密度增加部分的工程款，该案中杨某某同样没有提供签证资料。二、应改判增加种植回填土工程款367753.67元。本案实际增加的种植回填土数量高达24915.56立方米，江苏某公司无确实、充分证据证明该24915.56立方米土料系中铁某公司无偿提供，故如本案人工机械费均按单价10.9元/立方米计算，则至少应增加4000立方米之外土料款423564.52元，即种植回填土项目总价应为738744.12元。增加的种植回填土数量24915.56立方米至少应按单价25.66元/立方米计算。三、中铁某公司应与江苏某公司共同承担付款责任。中铁某公司作为总包方，接受了祁某某的工作成果完全可以向建设单位主张包括祁某某主张的增加栽植密度苗木工程款和种植回填土工程款在内的工程款，应承担付款责任，否则构成不当得利。两被上诉人商定将绿化工程交由祁某某挂靠江苏某公司实际施工，故中铁某公司应承担付款责任。此外，原审法院诉讼费分担不合理，保全费不应由祁某某承担。四、祁某某原审缴纳鉴定费用共计110000元，但遗漏处理，该费用主要应由江苏某公司承担，因为最终鉴定的工程价款与祁某某主张的金额很接近，希望二审补充处理。 江苏某公司辩称：1.祁某某主张按照密度计算增加部分苗木工程款776718.18元、种植回填土工程款367753.67元无事实及法律依据。上述两项主张并无任何签证要求祁某某增加苗木工程量以及变更种植回填土单价，不应予以支持；2.案涉工程系祁某某借用江苏某公司资质与中铁某公司签订合同，中铁某公司对借用资质行为明知，本案中铁某公司与祁某某形成事实上的法律关系，祁某某无权向江苏某公司主张工程款；3.关于鉴定费用，祁某某在一审诉状中并未要求该笔费用；该费用是已过上诉期后在本庭才予以提出，已超出上诉期限，不应予以理涉。 中铁某公司辩称：中铁某公司与江苏某公司的工程款事宜，与本案无关，且本案一审以及与本案相关联的并已经生效的杨某某案件的一、二审案件均查明中铁某公司与江苏某公司之间为合法有效的分包关系。其他各方为层层转包的法律关系。中铁某公司与祁某某之间不存在任何法律事实关系。一审适用法律正确，事实判断无误，应予维持。 江苏某公司上诉请求：1.原审判决第一项中再扣减相关仲裁费及律师费131357元；2.上诉费由祁某某承担。事实与理由：江苏某公司依据祁某某出具的承诺书主张就案涉工程提起仲裁而支付相关仲裁费及律师费共计131357元，有事实及法律依据，应予支持。因祁某某怠于履行结算职责，江苏某公司为维护权益不得不向中铁某公司主张权利，并产生仲裁费41357元及委托律师代理仲裁案件支付律师费80000元以及因处理本案产生律师费10000元，应从祁某某所得工程款中扣减。 祁某某辩称：从江苏某公司的承诺书内容看，其实际表达的意思是祁某某自己提起的仲裁和诉讼，应由其本人承担相关费用，从上下文不能得出是祁某某需要为江苏某公司承担相应的费用，江苏某公司聘请的律师尤其代理费的标准从未和祁某某协商过，仲裁费用虽然已经预交，但最终实际是否由江苏某公司负担金额也不确定，综上请求驳回上诉。 中铁某公司辩称：与中铁某公司无关。一审判决法律适用正确，事实无误，应予维持。 祁某某一审诉讼请求（变更后）：1.两原审被告支付工程款4217581.17元及逾期利息（以应付工程款为基础，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2022年7月1日起算，暂计算至2024年10月11日，共计833天，按一年期LPR利率分段计算，利息为345062.59元，至工程款实际清偿之日止的利息仍按上述标准计算）；2．两原审被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：案外人淮安高新控股有限公司（以下简称高新公司）系淮安东站客运枢纽一期站前广场及落客平台绿化工程在内的淮安东站综合客运枢纽工程（一期站前广场及地下室空间工程）项目的建设单位；中铁某公司系总包单位，具有铁路工程施工总承包特级等建筑企业施工资质。中铁某公司（甲方）与具有案涉工程建筑企业施工资质的江苏某公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》（合同编号：HADZSN-LW-ZY-018），约定由江苏某公司承包施工上述淮安东站综合客运枢纽工程中的景观绿化工程。合同约定：总价暂定为657348.11元，工程数量结算时按实际完成且经监理工程师签认并经建设方认可（或审计）的合格工程数量为准；双方在履行合同时发生争议的，应协商解决，协商不成的，约定向合肥仲裁委员会申请仲裁。 此后，江苏某公司将案涉工程转包给祁某某，双方签订《项目内部绩效考核责任书》，约定承包方式为包工包料包安全等总承包方式，工程造价为6567348.11元（含税），以最终审计决算为准，建设单位支付的所有工程款转入江苏某公司指定的账户，祁某某不得单独与建设单位发生任何款项往来。 2020年9月3日，祁某某（乙方）与江苏某公司（甲方）签订《借款协议》，约定借款金额为400000元，利息以借款本金基数、月息壹分，借款用途为乙方内部承包淮安东站综合客运枢纽（淮安市高铁枢纽）项目装饰装修及景观绿化工程，现因资金困难，特向甲方借款用于支付该项目的农民工工资及材料款；借款期限为2020年9月3日至2020年11月3日止；还款方式为2020年10月3日前，乙方直接将借款汇入甲方账户，若2020年10月3日前乙方没有将借款汇入甲方账户，则甲方直接从淮安东站综合客运枢纽（淮安市高铁枢纽）项目装饰装修及景观绿化工程到账的工程款中扣除，逾期利息按照月息贰分计算。同日，祁某某出具《承诺书》，内容为“本人祁某某​承建了淮安东站综合客运枢纽装饰装修及景观绿化工程（景观灯电气和给排水施工），因该项目向公司借款40万元整。就本次借款本人承诺如下：一、本人承诺本次借款仅用于该项目扫尾工作。二、该项目于2020年10月15日前完工，若出现合同中约定的违约情形，本人承担一切法律责任和经济赔偿，与江苏某公司无关。若因本人违约给江苏某公司造成不良影响或损失的，本人承担相应责任。三、2020年10月1日前该工程所到的工程款，优先偿还江苏某公司为该项目垫付材料款及工人工资，直至该项目全部完工。”2020年9月4日，江苏某公司向祁某某转账400000元。江苏某公司于本案审理过程中表示对该400000元及利息不在本案中主张。 后祁某某将案涉工程转包给案外人杨某某施工，双方之间未签订书面合同。杨某某于2020年9月30日向江苏某公司出具《承诺书》，其中第四条内容为“本人自行办理本工程与建设单位的后续结算，如因建设单位怠于结算等，江苏某公司配合本人通过法律手段解决。本人自担败诉和执行不能的风险，并自行承担向建设单位索赔的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、鉴定费等。”杨某某及祁某某均在该份《承诺书》中签字。 案涉工程2020年9月16日，高新公司作出《业主证明》，内容为证明包括案涉景观绿化工程在内的淮安东站综合客运枢纽项目站前广场于2018年10月15日开工，至2020年6月30日竣工验收，无质量缺陷，质量达到优良。 2022年5月25日，江苏某公司向中铁某公司淮安东站综合客运枢纽项目部出具《淮安东站综合客运枢纽广场景观绿化工程移交单》，内容为：“由我司施工的淮安东站综合枢纽广场景观绿化工程于2019年3月开始施工，至2020年5月已完工，并于2021年5月20日通过竣工验收。按照合同相关条款规定，该工程养护期为两年，现我公司对该工程养护期已届满，且目前苗木长势良好，已经具备移交条件。因此，我公司请求将该工程进行移交。” 2023年1月17日，原审法院立案受理杨某某与祁某某、江苏某公司、中铁某公司、高新公司建设工程施工合同纠纷一案，案件审理过程中，原审法院依法委托正军项目管理集团有限公司对淮安高铁东站站前广场相关绿化项目的工程造价进行鉴定。正军项目管理集团有限公司于2023年6月21日作出淮正军价鉴〔2023〕002号《工程造价鉴定意见书》：1．确定性意见造价为：5407655.34元。2．推断性意见造价为：1677094.61元。3.供选择性意见（一）造价为：1233537.79元。双方对现场施工时苗木的回填土是否有杨某某外购存在争议，以现有的资证材料证据，我公司鉴定人员无法判断土方材料费实际是否是杨某某外购，所以列为供选择性意见，种植土回填含土料造价为1233537.79元。（二）造价为：741973.27元。种植土回填不含土料造价为741973.27元。原审法院于2023年10月31日作出该案（2023）苏0803民初592号民事判决中认定案涉工程养护期于2022年6月15日届满并于2022年6月移交，本院于2024年3月11日作出（2023）苏08民终4267号民事判决中认定该移交事实。 后祁某某起诉两原审被告即本案，江苏某公司委托律师支付律师费10000元。本案审理过程中，经祁某某申请，由法院委托，江苏省先河工程咨询有限公司于2024年9月4日作出苏先河价鉴（2024）007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：工程造价为9724701.36元。需要说明事项：1.鉴定造价是含税价，增值税税金（802956.99元）是按9％的税率计算的，如已开票税率与此不符，税金应作相应调整；2.鉴定意见含“措施费”612398.77元；3.《劳务分包工程量及费用清单》中种植土回填项目单价未明确是否含外购土材料费用，鉴定意见中是暂按不含考虑的；4.申请人提出苗木实际栽植密度高于《劳务分包工程量及费用清单》中清单项目特征标明密度的项目应按实际密度计价。因未见签证资料，栽植密度改变的原因亦不明确，鉴定意见中该项目是暂按费用清单中单价计入的，如按实际密度，鉴定意见应增加776718.18元（详见附表2），该金额供委托人审理查明后辨别使用。5.申请人称“种植土回填”项目清单工程量外增加的回填土料非中铁某公司提供，增加的工程量不应按《劳务分包工程量及费用清单》约定的单价计价，因未见相关证据资料，且法院在前案中已查明土料是中铁某公司提供，鉴定意见是按约定单价计价的。此次鉴定产生费用110000元，由祁某某支付。庭审中，祁某某与江苏某公司均认可该鉴定意见书（附表1）工程造价为9724701.36元。 江苏某公司已向祁某某支付案涉工程的工程款为5384905.91元，祁某某同意在工程总价款中扣减1266686.13元。 2024年5月6日，合肥仲裁委员会立案受理江苏某公司与中铁某公司的争议仲裁案，现该仲裁案件尚在仲裁中。江苏某公司已向合肥仲裁委员会支付仲裁受理费共计41357元，委托律师代理该仲裁案件支付律师费80000元。 2025年1月26日，原审法院组织双方至案涉工程现场对苏先河价鉴（2024）007号《工程造价鉴定意见书》附表2的苗木进行勘验。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑业企业资质与他人签订的建设工程施工合同，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案外人高新公司系案涉淮安高铁东站站前广场相关项目的发包方，中铁某公司系总包方，后中铁某公司将案涉绿化工程分包给具有资质的江苏某公司，江苏某公司又转包给祁某某。江苏某公司与没有施工资质的祁某某签订的《项目内部绩效考核责任书》违反法律强制性规定，应为无效。 本案的争议焦点为：1．《工程造价鉴定意见书》附表2中的苗木栽植增加776718.18元是否应计入工程总价款？2．种植回填土工程款367753.67元是否应计入工程总价款？3．江苏某公司主张的仲裁费及律师费共计131357元应否由祁某某承担？4．江苏某公司欠付工程款金额及逾期利息计算问题；5.中铁某公司是否应当承担付款责任？ 关于争议焦点一，祁某某主张苗木栽植应按实际密度计取，增加工程价款为776718.18元；两原审被告均不予认可，表示附表2与附表1中的工程量是一致的，但认为单价应按照合同约定计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，《工程造价鉴定意见书》附表2中各项目单价系由鉴定机构根据现场实际密度计取，实际种植密度增加实为单位面积内种植工程量的增加。在两原审被告均不予认可的情况下，现无签证等书面材料佐证增加种植密度系由江苏某公司指示祁某某增加种植的事实，案涉工程实际承包人杨某某雇佣的现场管理人***的证言也无法达到由江苏某公司同意现场增加种植密度的证明目的，对祁某某的该项主张不予支持。 关于争议焦点二，祁某某参照杨某某案中《工程造价鉴定意见书》主张种植回填土超过4000立方米部分的24915.56立方米按25.66元/立方米计算，两原审被告均不予认可。在江苏某公司不予认可的情况下，祁某某无证据证明双方就种植回填土价款按25.66元/立方米的标准计算达成合意，其主张超过4000立方米部分按照杨某某案中《工程造价鉴定意见书》的标准计算无事实和法律依据，对祁某某的该项主张不予采纳。 关于争议焦点三，江苏某公司依据祁某某向其出具的《承诺书》主张由其就工程提起仲裁而支付的相关仲裁费及律师费共计131357元，祁某某不予认可。根据《承诺书》中没有关于由其承担江苏某公司的仲裁费及律师费的相关内容，即使祁某某在杨某某于2020年9月30日作出的《承诺书》中签字，也无法证明祁某某作出关于承担律师费等费用的意思表示，因此，对江苏某公司的该项主张不予支持。 关于争议焦点四，虽祁某某与江苏某公司之间签订的合同无效，但涉案的工程已经竣工验收合格，江苏某公司应参照合同约定给付工程款。根据最高人民法院相关司法解释的规定，江苏某公司抗辩其支付工程款的前提是建设单位向其支付工程款的意见不成立。祁某某与江苏某公司之间就案涉工程的结算价款应为9724701.36元，江苏某公司欠付祁某某的工程款为3073109.32元（工程造价9724701.36元－已付款5384905.91元－扣减款项1266686.13元），原审法院对祁某某主张超出部分不予支持。 祁某某要求江苏某公司支付逾期付款利息，主张自2022年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。因祁某某与江苏某公司签订的《项目内部绩效考核责任书》中未对工程款付款时间及欠付工程款利息进行约定，案涉工程养护期于2022年6月15日届满并于2022年6月移交，祁某某主张自2022年7月1日起计算欠付工程款利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，原审法院确认江苏某公司应向祁某某支付欠付工程款利息以3073109.32元为基数，自2022年7月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点五，祁某某要求中铁某公司承担付款责任，中铁某公司辩称其与祁某某之间无合同关系，不应承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因祁某某要求中铁某公司承担付款责任的主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的突破合同相对性原则向其支付工程款的情形，本院对祁某某该主张不予支持。 一审法院判决：一、江苏某公司于判决生效后十日内给付原祁某某工程款3073109.32元及利息（以3073109.32元为基数，自2022年7月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回祁某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43301元，保全费5000元，合计48301元，由祁某某负担9155元（受理费8207元＋保全费948元），江苏某公司负担39146元（受理费35094元＋保全费4052元）。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于祁某某完成的工程价款如何确定的问题。1.苗木栽植增加费用776718.18元。祁某某对已完工苗木工程量并无异议，但认为应按实际密度计取调整单价。首先，案涉工程系江苏某公司转包给祁某某，祁某某再转包给杨某某且双方之间虽未签订书面合同，但在来往微信记录里提及增加的苗木等内容，故前案双方之间的结算对本案并不具有约束力；其次，本案江苏某公司、祁某某之间分包合同约定具体承包范围按江苏某公司与中铁某公司签订的合同、补充协议、附件内容为准，因没有证据证明江苏某公司与祁某某对施工量等内容进行过洽商变更，亦无证据表明监理或者中铁某公司等相关主体曾对祁某某未能按照合同约定进行施工而提出质疑，现高铁东站站前广场项目包含涉案工程在内的工程整体已竣工验收，故祁某某主张因载种密度变化而调增单价的主张，本院不予支持。2.种植回填土增加费用367753.67元。祁某某主张回填土超过4000m³部分的24915.56m³按照前案25.66元/m计算，原审法院在前案已查明回填土是中铁某公司提供，在无证据证明双方达成一致情况下，原审法院采信鉴定机构意见按约定单价计价并无不当。 关于131357元应否由祁某某负担问题。根据承诺书所载明内容并没有祁某某承担江苏某公司仲裁费及律师费的内容，且江苏某公司、中铁某公司之间仲裁案件正在审理中，最终费用及负担金额尚不确定，故本院对江苏某公司的上诉请求不予支持。 关于中铁某公司应否承担责任问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中铁某公司并非涉案工程的发包人，也非祁某某的合同相对方，祁某某主张中铁某公司承担付款责任无事实和法律依据，本院不予支持。 另根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(一)案件受理费；(二)申请费；(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”根据上述规定，鉴定费用并不属于诉讼费用。且鉴定费用应当由当事人提出诉讼请求后，法院才能以判决的方式解决，因祁某某一审审理中并未对鉴定费用提出诉讼请求，本院不予理涉。 综上所述，上诉人祁某某、恒隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17600元，由祁某某负担15100元，由江苏某公司负担2500元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年七月十五日 法官助理*** 书记员***