某某、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新43民终338号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年5月4日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆大典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1978年10月18日出生，住新疆维吾尔自治区***。 被上诉人（原审被告）：***天业建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***三区园艺路286号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆法爱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***卫生健康委员会，住所地新疆维吾尔自治区***库额尔齐斯镇赛尔江东路95号。 法定代表人：**别克库尔曼拜，系该单位主任。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 原审第三人：***，男，1964年12月12日出生，住湖南省常德市。 原审第三人：***，男，1975年5月18日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 上诉人***因与被上诉人**、被上诉人***天业建筑工程有限责任公司（以下简称天业公司）、被上诉人***卫生健康委员会（以下简称***）、原审第三人***、***装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***人民法院（2021）新4322民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人天业公司的委托诉讼代理人***、***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人**、原审第三人***、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判：（1）**向***支付工程款780，520.59元，并支付自2016年3月1日至实际付款期间的利息（按照同期银行贷款利息计算）；（2）天业公司在欠付**工程款范围内向***支付工程款；（3）***在欠付天业公司工程款范围内向***支付工程款。2．**、天业公司、***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定**将卫生局工程转包给***、***，***、***又将工程转包给***，并以此驳回***对**的诉讼请求，属事实认定错误。本案事实是***与**之间是工程转包关系，而***与***、***之间是合作关系，庭审中***出示的合作协议书、授权委托书、支付凭证、询问笔录，均能证明***与**之间是工程转包关系，***与***、***系合作关系。合作协议书对各方在项目上的工作内容都做了具体分工和约定。合作协议签订后，***按照约定与天业公司及**进行对接，组织施工并完成了装修工程，**将工程款直接支付给***。在本案起诉过程中，***多次联系***、***，希望作为共同原告参加诉讼，但二人一直联系不上，所以***只能将自己作为原告，将***、***作为第三人提起诉讼。但这并不影响***与**之间是工程转包关系，***与***、***系合作关系的事实存在。二、一审法院认定***系不具有向发包人主张权益的实际施工人，事实认定错误，适用法律错误。按照最高院及各地高院的审判实践，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等；建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中***作为实际施工人的身份是毋庸置疑的。那么，依据最高院建工司法解释第二十六条第二款的规定，***请求***在欠付承包人工程款的范围内向其承担付款义务符合法律规定。三、一审法院驳回***要求天业公司承担付款义务的诉讼请求，无事实及法律依据。庭审中已查明天业公司将工程转包给**，天业公司是否将工程款支付完毕，一审法院未查明和认定，一审中天业公司举证拟证明工程款通过现金和以物抵债方式已支付完毕，但***认为由于以物抵债协议未实际履行，其欠付该抵债额度内工程款的事实仍存在。***作为实际施工人无法依据无效的合同或建工司法解释向无合同关系的转包人天业公司主张工程款，但可以依《民法典》第五百三十五条债权人代位权的规定，向***主张工程款。最高院在相关案例中均认为实际施工人可以就工程款债权行使债权人代位权，进而向与其没有合同关系的转包人主张工程款。四、一审法院驳回***要求***欠付工程价款范围内对***承担付款义务的诉讼请求，系无事实及法律依据。本案中各方当事人均认可，***与天业建筑公司合同总价款8，862，000元，已支付580万元，其欠付工程款项已超过案涉欠款金额，根据建工司法解释第二十六规定，作为实际施工人的***请求***支付工程款的诉讼请求合法合理。 天业公司辩称，***的上诉理由不能成立。一、***的上诉理由一与事实不符，***在一审中提交的《合作协议书》约定，案涉工程由***负责垫资完成，***、***收取管理费，上述约定属于典型的转包合同内容，并且***实际履行该转包合同，一审认定天业公司、**、***与***无合同关系正确。在第一次二审时***也认可与***、***的关系是“名为合作，实为转包”关系，***因找不到合同相对人***、***而提起本案诉讼，其在本次一审、二审作出与第一次一审、二审完全相反的**，违反了禁止反言原则。***提交的授权委托书、**支付工程款的凭证相互印证，恰好证明**是基于***的委托书向***支付工程款，**与***之间并不存在合同关系。原一审法院对**做的询问笔录中，****并不认识***，这与***第一次一审中的**相符。***提交的证据与一审认定的事实相符，***在多次审理过程中作出自相矛盾的**，缺乏诚信，上诉请求无事实和法律依据。二、对***的上诉理由二不予认可。***在庭审中将要求天业公司支付工程款改为要求***支付工程款，修改后这部分内容与天业公司无关，天业公司并不是建设工程中的发包方。三、***的上诉理由三没有依据，在层层转包关系中，***并不享有向没有合同关系的转包人、承包人主张工程款的权利，***与天业公司之间还存在**、***两个不同的转包人，无论如何***都不具有对天业公司代为求偿的权利。从程序上说，***表述的代位权，需另行起诉，在基础法律关系为建设工程施工合同的案件中并不能一并处理。天业公司与**的结算可以清晰反映工程款已支付完毕，再没有工程欠款的情况下，无论谁代位**向天业公司另案主***均不能得到支持。四、***的上诉理由四没有依据。天业公司已将工程款向**支付完毕，已不欠付**的工程款，故向天业公司或***主张**的工程款无事实依据。因案涉工程层层转包，***不具有向发包方主张工程款的地位和权利，故***主张***向其支付工程款也无法律依据。 ***辩称，不认识***，只认识天业公司。 **、***、***未到庭应诉答辩亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．天业公司、**向***支付工程款780，520.59元，并支付自2016年3月1日至实际付款期间按照同期银行贷款利率计算的利息；2．***在欠付天业公司、**工程款范围内对第一项诉讼请求中天业公司应支付***的款项承担付款责任；3．请求天业公司、**、***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月12日，天业公司中标***卫生局综合楼工程建设项目。2013年7月12日，天业公司与**签订《施工项目内部承包协议书》，约定天业公司将***卫生局综合办公楼项目发包给**。2013年8月8日，原***卫生局与天业公司签订《建设工程施工合同》，约定原***卫生局将***卫生局综合楼工程建设项目发包给天业公司，承包范围为包工包料、图纸涉及内容。2015年7月21日，**与***签订《***卫生局办公楼装修合同》，约定**将***卫生局办公楼装修工程发包给***，工程内容包括该办公楼所有墙面、顶面喷涂，一层、六层顶面吊顶，所有墙面、地面、贴砖、水电、洁具购买等，具体内容以办公楼装修图示为准。工程计价为本合同工程造价按照发包方和业主方该装修工程的决算总价（所有税费皆计算在内）下浮6％。工程付款方式为工程完工后七天内付20万，发包方与业主审计决算后支付全部工程款的95％，剩余5％作为保修金在工程验收之日起一年后的七日内全部付清。2016年11月2日，原***卫生局与天业公司签订《协议》，约定原***卫生局新建办公楼由天业公司承建，天业公司承担上述工程中价款2，791，800元，该款项作为原卫生局办公楼置换价格，不以评估价格为准。2015年7月26日，***作为甲方与***作为乙方签订《合作协议书》，***在该协议书上签字。当天，***、***向***出具委托书，写明将***卫生局和佳惠综合楼项目全权委托给***处理。 一审法院认为，本案案由为装饰装修合同纠纷。天业公司与**签订的《施工项目内部承包协议书》、**与***签订的《***卫生局办公楼装修合同》及***、***、***签字确认的《合作协议书》，均违反了法律法规的强制性规定，以上合同应当认定无效。现本案的争议焦点为：***主张的诉讼请求有无事实和法律依据。根据建设工程司法解释和有关行政主管部门的规范性文件，实际施工人主要指三类人：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位和个人。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定虽然突破了合同相对性，但是有严格的适用条件限制。对于现实中存在的多层、层层违法转包和违法分包问题，只有第一层违法转包和分包的承包人享有该条第二款赋予的直接起诉发包人的权利；第二层、第三层……等承包人不能参照适用，即无权起诉发包人或者没有直接法律关系的上上家，此类承包人应当按照合同相对性原则向有直接合同关系的相对方主***。本案中，根据《施工项目内部承包协议书》《***卫生局办公楼装修合同》《合作协议书》、委托书、询问笔录，证实案涉工程由***承包予天业公司，天业公司违法转包予**，**又转包给了***，天业公司、**与***均无承包合同关系。故**、天业公司及***对***均无支付工程款义务，***主张的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。***辩称，***介绍自己认识***，***又介绍自己认识**，后与**达成口头承包协议，***与**签订《***卫生局办公楼装修合同》自己并不知情，同时提供《合作协议书》用于证明自己与***、***是合作关系，不是转包关系。一审法院认为，***、***、***签字确认的《合作协议书》从内容上看系转包合同关系，**也是以***、***向***出具的委托书向***支付的工程款。在原一审中，*****，“***从内地回来，合同定下来以后才能找干活的，之后找到我干活，包工包料”；“约定拿上钱后要给***、***10％的管理费”。根据以上事实和证据，能够证明**与***无转包关系，故对***的辩解不予采信。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11，605.21元，由原告***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，经法庭询问，双方当事人均确认本案原一审即（2021）新4322民初86号、原二审即（2021）新43民终655号民事案件中庭审笔录的**均属实。在（2021）新43民终655号案件庭审中“审判长：***，就案涉工程你与***、***是什么关系？***与***是什么关系，就你和***签订的《合作协议书》中约定的事项，是否向***进行了支付，10％作为管理费是什么意思？你们如果是合伙关系，为什么要给***支付管理费？”***的特别授权委托代理人回答：“***：转包关系，是***和***转包给我的，***和***是什么关系不清楚。是***和***一起转包给我们的，名为是合作协议书，但是我们认为是他转包给我们的。”“审判长：***，***、***给你出具委托书的目的是干什么，是你们一起合伙干这个工程还是他们又将这个活转包给你。**一共给你付了多少钱？**是否向***或者***付过款？***：委托书的目的是***转包给***了，还有就是要求**把钱付给***。一共付了219,800元。**是否给***或者***付过款不清楚。” 还查明，***、***与***签订的《合作协议书》约定：“．．．．．．6、双方利润分配，按甲方定额、***负责支付***该装修项目总价10％的利润，其它皆由***负责，自负盈亏。***按甲方合同扣除10％全部支付给***。7、为确保该项目顺利进行，***向***支付伍万元安全保证金，该工程的质量、进度、安全由***负全部责任，如发生质量、安全问题，***未能急时处理，***有权动用与***合作项目上的资金来处理发生的事故。” 本案争议焦点：1．***与***、***之间系何种法律关系，**应否向***支付案涉工程款项；2．天业公司、***应否在各自的工程欠款范围内向***承担付款责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用当时的法律、司法解释。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中***在原二审中自认就案涉工程，其与***、***系转包关系，并提供委托书、合作协议书证实***将案涉工程交由***施工，要求**依据委托书将工程款付给***；现***仍依据案涉的合作协议书欲证实就案涉工程其与***、***系合作关系，该主张与其在第一次审理庭审中的自认相悖，亦未能提供相反证据足以推翻其自认的事实，故对***上诉主张其与***、***系合作关系的上诉意见，本院不予采纳；其次，从***与***、***签订的案涉合作协议书的内容来看，约定***支付***装修项目总价10％的利润，其它皆由***负责，自负盈亏，同时约定***向***支付伍万元安全保证金，故***、***与***系违法转包合同关系。结合一审查明的事实可以认定，就案涉工程各方当事人之间的法律关系为，天业公司中标***发包的案涉工程后，将工程违法转包给没有施工资质的**，**又违法转包给没有施工资质***，***、***又违法转包给没有施工资质的***。天业公司与**、**与***、***与***、***之间均系违法转包合同关系，各相对人之间所形成的建设工程施工合同关系均无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，案涉施工合同虽属无效，但***作为实际施工人有权主张工程价款。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定虽然突破了合同相对性，但是有严格的适用条件限制。对于现实中存在的多层、层层违法转包和违法分包问题，只有第一层违法转包和分包的承包人享有该条第二款赋予的直接起诉发包人的权利；第二层、第三层……等承包人不能参照适用，即无权起诉发包人或者没有直接法律关系的上上家，此类承包人应当按照合同相对性原则向有直接合同关系的相对方主***。本案中，从查明的事实来看，***应向和其有直接合同关系的相对方主***，故**、天业公司、***在本案中不应对***主张的工程款承担给付责任。对***上诉主张由**支付工程款及利息，天业公司在欠付**工程款范围内，***在欠付天业公司范围内承担给付责任的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11，605.21元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　　　　磊 审判员　黄　 吉　 国 审判员　于　　　　涛 二〇二二年八月十六日 书记员　萨亚阿斯别克