青岛盛坤源建设工程有限公司、青岛德源泰工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)鲁02民终3231号 上诉人（原审原告）：青岛盛坤源建设工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水东路946号11号楼302室。统一社会信用代码：91370213MA3NGN1Q2P。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛德源泰工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区西郭庄社区芙蓉街南300米。统一社会信用代码91370214MA3MFYUT5L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（崂山）律师事务所。 委托诉讼代理人：**，山东诚功（崂山）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：青岛泛华园林市政建设有限公司，住所地山东省青岛市市南区闽江路6号1304室。统一社会信用代码9137020274723397X5。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东雅君律师事务所律师。 原审第三人：青岛长青生态建设工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区中韩街道枯桃社区。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：青岛鑫**工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青大工业园荣海二路1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人青岛盛坤源建设工程有限公司因与被上诉人青岛德源泰工程有限公司、青岛泛华园林市政建设有限公司及原审第三人青岛长青生态建设工程有限公司、青岛鑫**工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2022)鲁0203民初2274号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 青岛盛坤源建设工程有限公司上诉请求：撤销（2022）鲁0203民初2274号民事裁定，指令青岛市市北区人民法院继续审理本案。事实和理由：原审裁定认定的事实错误，导致适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（（2008）民一他字第4号）：经研究，答复如下：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”2015年《最高人民法院召开的全国民事审判工作会议的会议纪要》第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第3条：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。通过以上最高人民法院的答复意见以及会议纪要、山东高院解答可看出，合同双方若接受以政府部门的审计结论作为工程款结算依据，必须在合同中明确约定工程款结算以政府财政审计结果为依据。而在上诉人与青岛德源泰工程有限公司签订的《工程施工协议书》中，仅约定经审计部门认可，并未明确约定以市北区政府财政审计部门的审计结果作为结算依据。对“经审计部门认可”因约定不明确，不能推定为双方同意以政府审计结果作为双方工程款结算的依据，合同中约定的审计部门应为青岛德源泰工程有限公司的审计部门，而非市北区政府的审计部门。因此，上诉人与青岛德源泰工程有限公司之间的结算不应以政府部门的审计结果作为结算依据，而应以双方确认的工程量作为结算依据。2.根据审计法的规定及其立***，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。上诉人与青岛市市北区城市管理局之间并没有直接的合同关系，案涉工程款的结算并不涉及政府资金使用，案涉工程结算款直接来源于青岛德源泰工程有限公司而非来源于市北区政府财政资金，因此也无需审计机关进行审计监督。上诉人与青岛德源泰工程有限公司之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题应当具体明确。因案涉合同未明确约定以国家审计机关的审计结果作为结算依据，故一审法院以“目前审计正在进行中，尚未作出最终的审计结果，故本案暂不具备处理条件。”裁定驳回上诉人的起诉是错误的。3.根据《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”合同无效后，能够“参照”适用的是合同中有关建设工程造价计算的“技术条款”，而不包括工程款的支付条件。原审法院认定了上诉人与青岛德源泰工程有限公司签订的工程施工协议应属无效协议，合同中约定的“经审计部门认可”的约定成为无效条款。因此，原审法院依据无效的合同条款，裁定驳回上诉人的起诉是错误的。综上所述，上诉人认为原审法院裁定认定的事实错误，导致适用法律错误。请求依法撤销一审裁定，并指令一审法院继续审理。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告德源泰公司向原告支付工程款2437286元；2.依法判令被告泛华园林公司在欠付的工程款范围内对原告承担连带支付责任；3.依法判令被告承担为实现债权所支付的全部费用，包含本案诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保费等费用。诉讼中原告将第1项请求中的工程款数额变更为1791240元。事实与理由：青岛市市北区城市管理局将城区道路绿地提升（追加）工程发包给被告泛华园林公司，泛华园林公司与德源泰公司签订分包合同，由德源泰公司对2018城区绿地追加（布袋公园）北片7个布袋公园进行施工，此后德源泰公司将承揽工程中4个布袋公园分包给原告。根据项目工程量清单，4个布袋公园工程签约合同价为2775930元。德源泰公司为了走账需要，要求原告提供两个公司就4个布袋公园工程签订工程施工合同。随后，原告与德源泰公司签订《工程施工协议书》，约定工程名称：2018城区绿地追加（布袋公园）北片：（1）杭州路四方小学墙外口袋公园（2）欢乐滨海城瑞海馨园北侧口袋公园（3）欢乐滨海城瑞海馨园南侧口袋公园（4）开平***筑家东门景观绿地。签约合同价为1943151元。同时，双方各自找来鑫**公司与长青公司签订《工程施工协议书》约定工程名称：2018城区绿地追加（布袋公园）北片：（1）杭州路四方小学墙外口袋公园（2）欢乐滨海城瑞海馨园北侧口袋公园（3）欢乐滨海城瑞海馨园南侧口袋公园（4）开平***筑家东门景观绿地，签约合同价为832779元。《工程施工协议》签订后，长青公司并未参与实际施工，所有工程都是由原告完成。原告于2018年8月进场施工，依约完成所承包项目任务，且涉案项目已于2020年6月11日整体通过竣工验收。经过测算原告施工项目总产值约为2987286元。期间德源泰公司向原告支付工程款260000元，***公司支付工程款290000元，目前尚欠工程款2437286元未支付；原告多次催要，但被告以各种理由推脱，拒不支付欠付工程款，原告为维护合法权益，特诉至法院，要求判如所请。针对涉案工程，两第三人也签订了一份《工程施工协议》，为便于查清事实，根据民事诉讼法第59条规定，请求法院追加两第三人。 一审法院认定事实：青岛市市北区城市管理局将城区道路绿地提升（追加）工程发包给被告泛华园林公司，泛华园林公司与德源泰公司签订分包合同，由德源泰公司对2018城区绿地追加（布袋公园）北片7个布袋公园进行施工，德源泰公司将其中的4个布袋公园与原告签订工程施工合同，约定：工程名称：2018城区绿地追加（布袋公司）北片：（1）杭州路四方小学墙外口袋公园，（2）欢乐滨海城瑞海馨园北侧口袋公园，（3）欢乐滨海城瑞海馨园南侧口袋公司，（4）开平***筑家东门景观绿地，工程内容为：施工图纸范围内的全部内容（具体内容详见工程量清单），工程承包范围：施工图纸范围内的全部工程内容（详见工程量清单），计划开工日期：2018年8月1日，竣工时间：2018年9月20日，质量标准符合国家相关专业验收规范的规定，达到一次性验收合格标准，合同价为1943151元，最终总价以竣工结算为准，合同价格形式：单价合同，工程量按实结算，因设计变更等增加的清单外工程量，以现场签证为准（需有青岛市市北区城市管理局、青岛信达工程管理有限公司签章，并经结算审计部门认可），价格合理范围内参考同类工程，如无参考价需重新批价有青岛市市北区城市管理局、青岛信达工程管理有限公司签章确认后调整；承包人项目经理：***。竣工结算及付款方式：按进度付款，工程竣工验收合格，经审计部门认可后，按审计结果一月内，拨至工程审计额的90%，留工程审计额的10%作为质量保证金，质保期满无息返还。合同还约定了其他权利义务内容。 2018年鑫**公司与长青公司签订工程施工协议，约定工程名称、内容、范围、工期同原告与被告德源泰的合同内容，合同价为832779元。诉讼中鑫**公司出具情况说明，称该工程施工协议仅是根据德源泰公司的要求签署的，协议相对方长青公司并未实际参与施工，也未履行相关义务，该合同涉及的权利义务，均由德源泰公司享有和承担；长青公司亦出具情况说明，称该施工协议是该公司应原告的要求签订的，该公司并未参与协议的施工，协议中涉及的工程全部由盛坤源公司施工完成，相应的工程款也应支付给原告。原被告对该情况说明均无异议。 合同签订后，原告进行了施工，原告与被告德源泰公司对已付款1201046.03元无争议，除此外，被告德源泰公司对其主张的已付款金额89200元，提供了相关证据，原告对该部分证据不予确认。原告与被告德源泰公司争议的主要焦点问题在于，原告就涉案项目的施工是否存在质量问题、是否具备付款条件。 原告称涉案项目于2018年12月底完工，具体交付日期无法确定，因为双方没有办理交接手续，项目已竣工验收，被告应履行付款义务，对此原告提供了竣工验收表，该验收表载明，竣工验收时间为2020年6月11日，验收合格。 青岛市市北区城市管理局于2022年11月出具涉案项目审计情况说明，称该项目已进入政府审计流程，目前审计结果未出具。 一审法院认为，虽然第三人长青公司与鑫**公司签订了施工合同，***公司、鑫**公司均表示系分别应原告、被告德源泰公司的要求而签订，双方并未参与涉案项目的发包和施工，施工协议与该两第三人无关，因此可确认原告与被告德源泰公司互为涉案合同的权利义务主体；根据法律规定禁止分包单位将其承包项目再行分包，本案被告德源泰公司将其分包的布袋公园施工项目又分包给原告，并与原告签订工程施工合同，该行为违反了法律规定，因此原告与被告德源泰公司签订的工程施工协议应属无效协议。虽然合同无效，但根据法律规定，如果施工项目验收合格，施工方可比照合同约定要求支付工程折价补偿款，本案所涉项目已竣工验收合格，按照规定被告德源泰公司应支付工程折价补偿款，被告主张原告施工质量不合格，经过被告德源泰公司整改返修后才达到验收合格，对质量问题，被告未提出反诉，如果被告德源泰公司认为因原告施工质量给其造成损失，被告德源泰公司可另行起诉主张权利；对于付款条件问题，合同中对付款方式的约定为按进度付款，经审计部门认可后，按审计结果一月付清，目前尚没有审计结果，未达到付款条件，原告主张依据法工委的复函，认为不应以审计结果作为结算依据，被告德源泰公司反驳称该复函非行政法规强制性规定，且该文件仅是针对地方性法规中直接规定或规定在招标文件及招标合同中要求以审计结果作为竣工结算依据的情况，本案中不是依据地方性法规进行审计，而是双方在施工协议中直接约定，是在双方意思自治下的约定。根据法律规定，有约定的按约定，没有约定或约定不明确的，可以协议补充，原告与被告德源泰公司在施工合同中已明确约定了待审计结果一月付清，但目前审计正在进行中，尚未作出最终的审计结果，故本案暂不具备处理条件，原告可待条件具备时，另行主张。对于因鉴定，原告预付的鉴定费16300元，可待原告另行主张时作为一项请求一并主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，裁定：驳回原告青岛盛坤源建设工程有限公司的起诉。案件受理费26298元（原告已预交）,待本裁定生效后退还原告;财产保全费5000元（原告已预交），由原告负担。 本院认为，我国民事诉讼法律规定，起诉必须符合以下条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案上诉人向原审法院起诉请求：依法判令被告德源泰公司向原告支付工程款，被告泛华园林公司在欠付的工程款范围内对原告承担连带支付责任，有具体的诉讼请求和事实、理由，符合法律规定的起诉条件。原审以审计尚未作出最终的审计结果，本案暂不具备处理条件无法律依据，裁定驳回原告青岛盛坤源建设工程有限公司的起诉不当，应予纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、第三百三十一条规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院(2022)鲁0203民初2274号民事裁定； 二、本案指令山东省青岛市市北区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　赵　鉴 审判员　　*** 二〇二三年三月二十日 书记员　　于　晓