某某与青岛泛华园林市政建设有限公司、青岛高新技术产业开发区管理委员会公用事业服务中心等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终11113号

上诉人（原审原告）：袁兴刚，男，1957年7月2日生，汉族，住山东省临朐县。

委托诉讼代理人：赵天真，青岛市市北天剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛泛华园林市政建设有限公司，住所地山东省青岛市市北区桦川路8号天福时代阳光，统一社会信用代码9137020274723397X5。

法定代表人：朱伟，总经理。

委托诉讼代理人：陈臣，山东雅君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟山，山东雅君律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛高新技术产业开发区管理委员会公用事业服务中心，住所地山东省青岛市城阳区高新区智力岛1号创业大厦A座，统一社会信用代码12370200679053087Q。

法定代表人：孙仁浩，中心主任。

原审被告：青岛友大园林工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区瑞昌路226号海信环湾大厦1107室，统一社会信用代码91370203568581899M。

法定代表人：马坤，系公司董事长。

上诉人袁兴刚因与被上诉人青岛泛华园林市政建设有限公司（以下简称泛华园林公司）、青岛高新技术产业开发区管理委员会公用事业服务中心（以下简称高新区公用事业服务中心），原审被告青岛友大园林工程有限公司（以下简称友大园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

袁兴刚上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初2540号民事判决书第二项，改判泛华园林公司对其所欠工程款承担连带责任，高新区公用事业服务中心承担其补充责任；2.本案上诉费由泛华园林公司、高新区公用事业服务中心承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院无视袁兴刚向其提交的《政府信息公开资料》和《工程款支付证书》以及《录音资料》等证据，在泛华园林公司、高新区公用事业服务中心无任何证据并拒不到庭的情况下，错误驳回袁兴刚对泛华园林公司和高新区公用事业服务中心的诉讼请求。袁兴刚提交的上述证据，足以证明高新区祥茂河四支流景观工程，高新区公用事业服务中心是发包方，泛华园林公司是总承包方，友大园林公司是次承包方，袁兴刚是实际施工人。高新区公用事业服务中心和泛华园林公司以及友大园林公司三方之间均存在到期付款。4年来，泛华园林公司始终怠于向高新区公用事业服务中心追索其工程款。泛华园林公司虽非涉案工程的发包方，但其作为转包人，对友大园林公司拖欠袁兴刚的工程款承担连带责任，并不损害其利益。为此，袁兴刚向泛华园林公司主张连带责任有理有据。其次，袁兴刚基于与友大园林公司之间签订的景石铺设施工合同，向泛华园林公司承包的施工工程提供了所有景石铺设材料，并独立完成了此次景观石铺设任务。该事实足以证明友大园林公司，实际已退出与泛华园林公司之间的景观石铺设安装合同。并且，泛华园林公司与友大园林公司始终未向法庭提供双方签订的《景观石铺设工程合同》。再次，袁兴刚向高新区公用事业服务中心和泛华园林公司清欠时，其均承认欠袁兴刚景观石款并承诺给协调或直接从其工程款中划扣。更为重要的是，原审中袁兴刚所提交的证据十，服务中心和青岛市政监理有限咨询公司以及现场监理杨峰三方签字盖章确认的《工程支付证书》，足以证明工程总造价2138.1万元，高新区公用事业服务中心同意16304864.40元，先支付4283404.83元，余款7130000元未付的事实。为此，根据《最高院关于审理工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明高新区公用事业服务中心欠付转包人或违法分包人工程款数额后，判高新区公用事业服务中心在其欠付的工程款范围内对袁兴刚承担责任。然而，原审法院却无视本案基本事实和法律明确规定，认定袁兴刚没有证据，判决高新区公用事业服务中心不承担责任是错误的。最高院司法解释，发包方在其欠付工程款范围内承担责任，是基于对弱势群体权益的特殊保护。特别赋予实际施工人向发包人主张权利的理论根基，就在于发包人系实际施工人对其工程投入巨大人力物力而财物的最终收益人，即使跳出合同之债，从不当得利来讲，发包方也应依法承担其补充责任。原审法院仅判友大园林公司承担责任，却将高新区公用事业服务中心和泛华园林公司排除承担责任之外。实际，原审判决结果就是泛华园林公司庭前调解意见。为此，袁兴刚难以服判。二、原审法院存在程序不合法。2021年3月23日，该案第一次开庭，承办法官见泛华园林公司、高新区公用事业服务中心、友大园林公司均未到庭，便逐一给、去电话落实，他们却明确告知法官不出庭。为此，法官当庭宣布该案缺席判决。可是，该案闭庭2个月后，也就是2021年5月20日，原审法院又以该案更换法官为由重新组织开庭，但第二次开泛华园林公司、高新区公用事业服务中心、友大园林公司依然拒不到庭。但此间，泛华园林公司和友大园林公司却主动约袁兴刚到泛华园林公司进行调解。因袁兴刚不接受只让友大园林公司向袁兴刚承担责任，三方未达成一致。事后，让袁兴刚万未想到的是，第二次开庭后，又时隔两个月2021年7月19日，原审法院突然以法院调取监理工程师林术亮的《青岛职工社会保险参保证明》一份，进而再次组织开庭。第三次开庭，除高新区公用事业服务中心怕到庭查明未支付工程款的事实依然拒不到庭外，友大园林公司和泛华园林公司均已到庭。友大园林公司到庭主动阐明所欠袁兴刚工程款与泛华园林公司无关。泛华园林公司则极力抗辩该案与其无关。总之，友大园林公司和泛华园林公司双方相互配合，极力抗辩泛华园林公司不承担责任，但没有任何证据予以佐证。友大园林公司拒绝向法庭提供与泛华园林公司签订的《景观石铺设工程合同》。泛华园林公司拒绝向法庭出具与高新区公用事业服务中心签订的《中标合同》和《工程承包合同》以及高新区公用事业服务中心《支付明细》。友大园林公司与泛华园林公司的上述行为，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。为此，袁兴刚向友大园林公司和泛华园林公司主张承担责任，事实清楚，证据确凿，法律依据充分，不容抵赖。原审法院在泛华园林公司、高新区公用事业服务中心、友大园林公司拒不到庭的情况下，先是以更换法官为由重新组织开庭，后又以调取证据为由再次组织开庭，其行为有悖于我国《民事诉讼法》第一百四十四条规定。为此，原审法院程序不合法事实清楚证据确凿。请求查明事实依法支持袁兴刚的上诉请求。

泛华园林公司答辩称，袁兴刚的上诉请求与事实不符，缺乏依据，请求驳回袁兴刚的上诉请求，维持原判。

高新区公用事业服务中心未作答辩。

友大园林公司未作陈述。

袁兴刚向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令泛华园林公司、高新区公用事业服务中心、友大园林公司向原告支付工程款1389819.55元并承担利息；2.本案诉讼费由泛华园林公司、高新区公用事业服务中心、友大园林公司承担。

一审法院认定事实如下：

一、2017年7月22日，袁兴刚（乙方）与友大园林公司（甲方）签订景石安装合同书一份，合同约定，工程名称：高新区祥茂河四支流景观工程景石安装；工程位置：青岛高新区；工程材料及规格：景石，规格为1-3吨/块，必须保证外露面为自然面，质量满足图纸及设计要求；工程量：按到场数量据实结算（以周广同出具的吨数为结算依据）；工程量单价：215元/吨；工期：自2017年8月1日至2018年12月30日计31天。友大园林公司的法定代表人马坤在合同中签字确认。周广同系友大园林公司的项目负责人。合同签订后，袁兴刚按照合同将景观石运输并安装至涉案工程中。2018年11月14日，袁兴刚投资设立临朐绿脉源园林工程有限公司，袁兴刚以该公司名义向友大园林公司出具发票两张，每张金额100,000元，共计200,000元。袁兴刚以临朐绿脉源园林工程有限公司的名义与周广同就高新区祥茂河四支流工程景观石供货安装工程量进行了结算，同时将洪江河西岸的景石供货安装工程量一并结算，确认工程总价为1,935,318.55元，其中包含洪江河西岸的工程量总价140,672.70元。合同签订后，友大园林公司向袁兴刚支付工程款605,500元，友大园林公司总计尚欠袁兴刚工程款1,329,818.55元。二、高新区祥茂河四支流景观整治工程发包方为高新区公用事业服务中心，承包方为泛华园林公司。泛华园林公司将该工程分包给友大园林公司，友大园林公司将该工程中的景观石供货及安装项目分包给袁兴刚。现高新区祥茂河四支流景观整治工程未竣工，未进行结算，也未进行审计。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，友大园林公司将其分包的高新区祥茂河四支流景观整治工程再分包给袁兴刚的行为违反了法律的禁止性规定，故袁兴刚与友大园林公司签订的景石安装工程合同书无效，但友大园林公司的工程负责人周广同已与袁兴刚就合同所涉及的工程量和工程款进行了结算，确认了工程量及工程款的数额，袁兴刚要求友大园林公司支付欠付的高新区祥茂河四支流景观整治工程的工程款，应予支持。对袁兴刚要求泛华园林公司支付工程款的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对袁兴刚要求发包方即高新区公用事业服务中心在涉案工程未付工程款的范围内承担补充责任的主张，因袁兴刚未能举证证明高新区公用事业服务中心欠付工程款的事实，且涉案工程未竣工、亦未审计和最终结算，故无法确认高新区公用事业服务中心是否欠付工程款以及欠付工程款的数额，故对袁兴刚要求高新区公用事业服务中心支付工程款的请求，一审法院不予支持。友大园林公司主张应当扣除洪江河西岸涉及的工程量及工程款，主张洪江河西岸的工程与涉案工程无关；袁兴刚主张洪江河西岸系涉案工程追加的工程，属同一工程，但未提交证据予以证明，一审法院确认该洪江河西岸工程与高新区祥茂河四支流景观整治工程并非同一工程，但洪江河西岸的景观石供货安装的相对方亦系袁兴刚与友大园林公司，且双方未再签订新的景石供货安装合同，友大园林公司亦对洪江河西岸的景观石的供货安装工程量及工程造价进行了确认，为避免诉累，一审法院将涉及洪江河西岸的景观石供货安装工程的工程款140672.70元在本案中一并予以处理，故对袁兴刚要求友大园林公司支付工程款1329818.55元的请求，一审法院予以支持。对袁兴刚主张的利息，根据袁兴刚提交的证据，无法证明应付工程款的时间，故一审法院以1329818.55元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即LPR）支持其主张权利之日起即2020年12月29日起至实际付清之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、友大园林公司于判决生效后十日内支付袁兴刚工程款1329818.55元，并以1329818.55元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即LPR）支付自2020年12月29日起至实际付清之日止的利息；二、驳回袁兴刚对泛华园林公司、高新区公用事业服务中心的诉讼请求。三、驳回袁兴刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17308元，保全费5000元，共计22308元，由袁兴刚承担747元，由袁兴刚承担21561元，友大园林公司应在判决生效之日起10日内将其应负担的诉讼费直接支付袁兴刚。

二审中，各方当事人未提交新证据。

本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为泛华园林公司对友大园林公司所欠工程款应否承担连带责任，高新区公用事业服务中心承担补充责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，高新区祥茂河四支流景观整治工程发包方为高新区公用事业服务中心，承包方为泛华园林公司。泛华园林公司将该工程分包给友大园林公司，友大园林公司将该工程中的景观石供货及安装项目分包给袁兴刚。袁兴刚与友大园林公司就涉案工程量及价款进行了结算，双方对此无异议。袁兴刚作为实际施工人与友大园林公司存有合同关系，与总包方泛华园林公司之间并无合同关系，依据合同相对性原则，袁兴刚要求泛华园林公司支付友大园林公司尚欠工程款，无事实及法律依据，对其该项上诉请求本院不予支持。高新区公用事业服务中心作为发包方，只在其欠付泛华园林公司工程款范围内承担支付责任。袁兴刚提供的《政府信息公开资料》和《工程款支付证书》以及《录音资料》等证据，不能证实高新区公用事业服务中心欠付工程款的事实，且泛华园林公司承包的工程未竣工、亦未审计和最终结算，无法确认高新区公用事业服务中心是否欠付工程款以及欠付工程款的数额，故对袁兴刚要求高新区公用事业服务中心承担补充责任的上诉理由不成立，一审法院不予支持并无不当。

袁兴刚上诉主张一审法院审理程序违法。一审法院在审理过程中已告知当事儿由简易程序更换为普通程序并更换办案法官，袁兴刚并未提出异议。经本院审查，未发现一审法院审理过程中存在违反法定程序的情形，对袁兴刚一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

综上，袁兴刚上诉请求不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16768元，由上诉人袁兴刚负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二一年九月二十八日

法官助理　　阚玉龙

书 记 员　　李春雨