常州长兴集团房地产开发有限公司、常州市佳正建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终1602号

上诉人（原审被告）:常州长兴集团房地产开发有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区星港花苑**楼**。

法定代表人：汤燕雯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭光宇,男，该公司职员。

委托诉讼代理人：徐明刚，江苏乐天律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：常州市佳正建设工程有限公司，住，住所地常州市新**玉龙湾花园******/div>

法定代表人：谢正义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁建忠，江苏中吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐崇跃，江苏中吴律师事务所律师。

上诉人常州长兴集团房地产开发有限公司(以下简称长兴公司)、上诉人常州市佳正建设工程有限公司(以下简称佳正公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人佳正公司承担。

事实与理由：

一、一审判决查明事实错误。

1.案涉工程非长兴公司单方要求的甩项工程。根据政府政策要求，案涉工程绿化需要养护，故经双方协商一致暂停施工，因此该工程属于尚未完工工程，并非长兴公司单方要求的甩项工程，更不存在一审判决所谓的长兴公司构成违约。

2.一审法院确定的鉴定原则错误。2019年1月9日，一审法院在案涉工程已有鉴定报告的基础上，未经长兴公司同意，强行重新确立新的鉴定原则，该原则不仅没有事实依据，而且严重损害了长兴公司的利益，理由如下：

首先，双方就案涉工程结算于2016年1月17日、22日进行洽谈，并形成了工程结算会议纪要，约定以现场测量为准。2016年1月24日，双方共同至现场进行实际勘查测量，并共同签署了书面测量数据及材料。该测量材料明确注明“以上施工范围及工程量，以此作为最终结算依据；如现场仍有未测量到位的其他部位，由佳正公司在五天内提交，否则以此进行结算”。2016年1月25日，长兴公司又再次发函给佳正公司，要求佳正公司及时提出异议，否则以测量材料为结算依据。后双方又于2016年2月2日再次去现场进行测量，就灰土部分形成新的测量数据，除此以外，佳正公司再没有提出其他任何异议，也未形成新的测量数据，说明佳正公司对以现场测量的数据作为结算依据是充分认可的。根据上述双方共同确认签字的测量记录，按照合同约定的计价方法，工程造价为532390.59元。

其次，佳正公司提供的签证单绝大部分只有监理单位和佳正公司签字，而监理单位签字全部注明“对工作内容确认，但工作量由业主单位确认”，因此案涉工程的工作量是无法通过签证进行确定的，只能以现场的测量数据为准。从佳正公司根据签证提供的第一次结算资料金额为228.69万元，本次诉讼又主张194.94万余元，按照双方共同确认签字的测量记录，根据合同约定的计价方法，工程造价为53.24万元。充分说明佳正公司提供的签证中工作量存在严重虚报和谎报，因此以签证作为确认工作量的基础明显不合理，严重损害了长兴公司的利益。再次，案涉工程属于极难破坏或消失的工程，可以实际勘查测量，现场并未遭到破坏，双方2016年1月24日的测量数据能够客观、充分反映佳正公司的工程量，是符合事实的。

最后，与本案关联的驳岸工程完全采用了2016年1月24日的现场测量数据作为工作量确认的依据，但到本案中却未采用相同的鉴定基础，这也严重违背鉴定原则和法律的可预测性。

3、公元牌雨水管材价格应当按约定下浮28%，组价后再下浮20%。根据双方签订的施工合同约定，雨污水管材下浮28%，同时工程总造价下浮20%，但鉴定机构总共只下浮了28%，违反了合同约定，一审法院采纳了鉴定机构的意见认定价格属于明显事实错误，应当严格按照合同约定下浮48%。

二、一审判决程序存在瑕疵。2019年2月20日，一审法院开庭后要求鉴定机构出具补充鉴定意见。一审判决中采纳了该补充鉴定意见，但长兴公司自始至终未收到该补充鉴定意见，双方也未对该补充鉴定意见进行质证。一审法院将未经双方质证的证据作为案件判决的依据，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序上存在重大瑕疵。

佳正公司辩称：

1.长兴公司上诉称经双方协商一致暂停施工与事实不符。事实是长兴公司让佳正公司临时撤场，后迟迟未通知佳正公司恢复施工。长兴公司实际在2013年已将诉争工程所在的地块出让给他人，长兴公司让佳正公司撤场的行为是一种单方的违约行为。

2.长兴公司上诉称一审法院在案涉工程已有鉴定报告的基础上未经上诉人同意强行重新确定新的鉴定原则没有事实依据。第一次鉴定只是凭相关书面资料进行鉴定，未考虑到本案诉争工程系未完工工程，具有一定的特殊性，所以第一次鉴定报告的内容并不能完整地反映实际的工程量。法院也是基于这个考虑，才要求鉴定机构在新的鉴定原则下重新进行鉴定。

3.长兴公司上诉认为双方约定以现场测量为准与事实不符。2016年的1月17日和2016年1月22日，双方形成的工程结算会议纪要载明的是按实计算。

4.长兴公司上诉称双方于2016年2月2日再次去现场进行测量与事实不符。2016年2月2日，双方只是再次就关于工程量的事情形成了一个会议纪要，并未再去现场测量。

5.长兴公司上诉称佳正公司再也没有提出任何异议与事实不符。2016年1月25日，佳正公司收到长兴公司的函件之后，分别在2016年的1月26日、1月27日、2月4日均书面予以了回复，提出双方进一步进行测量的意见和对长兴公司函件的异议。

6.长兴公司上诉称根据双方共同签字确认工程造价为53万多元与事实不符。这只是长兴公司根据双方确认的没有争议的工程量自行制作的一个工程造价，并不能反映双方共同确认认可的所有的工程量的相关造价。

7.长兴公司称现场并未遭到破坏与事实严重不符。现场包括有整幢楼都被拆除，很多处地方都已经遭到了严重破坏。

8.关于管材的价格，长兴公司认为要下浮48%的理由不能成立。佳正公司认为按照双方的后续对管材的特别约定是不应做任何的下浮。

9.长兴公司认为一审程序存在瑕疵，在鉴定机构出具补充鉴定意见之后，长兴公司没有收到该补充鉴定意见，这个与一审庭审的记录不符。在2019年1月24日庭审笔录的第二页，明确记载了法院询问“对2019年1月15日出具的鉴定报告是否收到？均答：收到了。”

综上，长兴公司的上诉理由不能成立。

佳正公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人长兴公司向佳正公司支付工程款1634850.09元及逾期付款利息（从对方违约时间开始计算，按照每天万分之2.1标准计算，至全部工程款付清之日止）；3.判令被上诉人长兴公司承担一、二审的诉讼费。

事实与理由：一审判决查明事实不清。

1.案涉工程所在地块在2013年就被长兴公司转让他人，长兴公司与受让人就转让地块纠纷起诉到法院，但一审法院对这一事实未予查明。这一事实对本案至关重要。

第一，长兴公司将案涉工程地块出让他人之前，应当就本案工程量予以固定，并与佳正公司进行交接和结算，长兴公司未履行这一义务，构成违约，应以此时间作为其违约时间。

第二，地块转让他人，地块转让他人后，受让人拆除了东南角整栋大楼量破坏，并开挖了一条深沟，会所周围管线道路也被覆盖，加上佳正公司撤场后，长兴公司未能维护保养，大量物件丢失，现状的破坏情况严重，致使2016年1月24日现场测量根本无法体现佳正公司实际完成的工程量。

2.一审遗漏了佳正公司在一审庭审时提到的《工程造价投标书》上长兴公司成本部经理陈建东手写的“井盖、管材为甲定乙供，计入定额取费，不参与下浮”这一事实，这对最终鉴定机构对管材的结算原则有直接影响。这是有别于原合同的特别约定，不能按原合同对此井盖管材进行下浮。

3.佳正公司对一审法院确定的鉴定原则有异议。因本案工程未完工，导致合同不能履行的原因归责于长兴公司，佳正公司在整个施工过程中前期的各项投入肯定大于后期的收尾，又加上后期突然停工的人工、未使用材料、未有效保护现场的损毁等损失，应按有利于佳正公司的鉴定原则进行鉴定。但一审法院不但没有利于佳正公司，反而确定签证单及2016年1月24日现场测量数据均无的工程量不计，明显损害了佳正公司利益。因本案工程系甩项工程，佳正公司在长兴公司的要求下，临时退场，未考虑到会变成甩项工程，因此并未就已完工的工程量完成所有签证手续，期待继续恢复施工，因此不可能在退场时将所有签证都齐全。2016年1月24日，虽然双方进行了实地测量，但因长兴公司未对现场进行有效的保护，出让后又被受让人进行了大量的变动和破坏，致使无法完全反映佳正公司撤场时的现状，另测量时间也很仓促，并不完全准确和完整，对零星工程、管线、通讯、防水及必然已完工的隐蔽工程等均未能测量到。对此，2016年1月24日测量记录明确尚有未能测量部分，需双方进一步核实。2016年2月2日会议纪要第2条明确部分需现场钻孔实测计算；第4条明确井有误差量，明天复核后调整；第5条注明开挖6条等均体现2016年1月24日测量数据并不完整、准确。故对同时出现既没有签证单也没有测量数据的但已经实际完工或按照工程进度必然已经完成的工程量，鉴定机构也必须进行评估计价。

4.对于鉴定报告有异议。

第一，双方对游泳池的价格已签字确定为7万多元，鉴定机构对于双方签字确认无异议的部分仍然予以重新鉴定，且金额明显不利于佳正公司；

第二，现场实做了7孔管，但鉴定报告中没有；

第三，道路面积与已有的签证明显不符，且明显少了；

第四，甲供井盖40套，其他为乙供，现全部扣除明显错误；

第五，综合管线中，井均改为1400*700*1400（见现场图），但鉴定中均按700*500计算，等等。

第六，一审听证时，鉴定机构表示，他们是按审计的思维，当出现各方价格不一致时，一律按照最低价确定，这也明显不合理和不利于佳正公司。一审法院当庭表示会要求鉴定机构回复，但直至一审判决，佳正公司并未收到任何回复意见。

5.一审法院认定佳正公司使用活动房6个月错误。佳正公司一直在该地块西北角自行搭建临时房使用，水电均与总包结清。只有在第二年5月4日进场施工游泳池时，才租用长兴公司的临时房，至5月27日再次退场。长兴公司处的水电记录完全能反映这一事实。

长兴公司辩称：

1.佳正公司在二审时增加诉讼请求不符合法律规定。佳正公司一审时的诉讼请求为主张工程款1534850.09元，二审时增加至1634850.09元，要求逾期付款利息的起算时间从2016年2月15日变更至“从对方违约时间开始计算”（据庭审陈述理解应为转让案涉项目的时间），均属于增加诉讼请求，长兴公司不同意增加部分在二审程序中予以处理。

2.佳正公司未及时将案涉工程签证的工程量送至长兴公司处审核，过错责任在佳正公司。从佳正公司提交的结算书中大量签证可以看出，一部分签证没有长兴公司的签字。根据合同约定，佳正公司应当及时将工程量上报给长兴公司审核，但佳正公司却未履行合同义务导致工程量无法确定，过错责任在佳正公司，与案涉工程所在地块是否转让以及何时转让没有关系。案涉工程并非如佳正公司所述遭到了严重破坏，双方于2016年1月24日现场进行了测量，都同意以本次测量结果作为结算的依据，但佳正公司却出尔反尔，推翻已有的工程量数据，使得审计过程漫长而复杂，过错在佳正公司。

3.公元品牌的雨污水管道应当下浮48%进行结算。

第一，双方于2012年5月30日签订的《施工合同》第四条第一款约定，按工程类别及规定取费工程造价按计价后下浮20%。第二款第2小条约定，雨污水管道按2012年6月《常州工程造价信息》下浮28%计算，采用公元品牌。因此，采用公元品牌的雨污水管道在最终结算时应下浮48%。

第二，长兴公司成本部人员陈建东于2012年5月16日在工程造价投标书上所写的“井盖、管材为甲定乙供，计入定额取费，不参与下浮”这段话，充分说明双方对材料定价进行了协商，但最终的合同文本没有采纳该意见，且正式合同的效力优先于投标书。因此，无论是从效力的先后还是签署时间的先后来认定，都应以最终由甲方盖章的《施工合同》为准。

4.一审确定的鉴定原则毫无依据，严重损害了长兴公司的利益。一审法院指令鉴定机构常州中瑞工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，第一稿是2016年1月24日长兴公司、佳正公司双方现场测量数据为基础形成的无争议造价金额790774.97元。有争议的金额687922.92元，是佳正公司自行编制的无依据、无长兴公司签字确认的签证计算出来的。一审判决以佳正公司自行编制的无依据签证为主要依据，认定为1332000.86元，差额541225.89元，主要原因在于：现场测量的工程量与佳正公司自行编制的无依据签证工程量引起的价差；公元管材价格认定引起的价差；现场零星点工与砌筑台阶实体工程量重复计算；佳正公司自行编制的无依据签证工程量与其附件数据相矛盾（例如签证35、签证36道路土方开发及超挖回填6%灰土）；签证43鉴定机构未按照三方测量数据计算等。

一审法院确立以签证为主、测量数据为辅的原则，但事实上很多签证都是佳正公司为应对结算而后补的，监理也明确工程量需要业主进行确认，佳正公司单方制作的签证必然会虚报工程量。至于连签证和现场测量数据均没有的工作内容，更不可能进行确认。一审法院通过过错归责的办法确立的有利于无过错方的鉴定原则不符合法律精神和立法目的。

5.游泳池的价格鉴定机构在一审中做过合理解释。佳正公司陈述双方对游泳池的价格已经签字确认，实际上双方只是对工作内容的确认，具体工程量还需要进一步核实，鉴定机构明确汇总表第二条有备注要扣除进场费，双方对此不应存在争议。

6.佳正公司一审时向法院提出的诉讼请求、结算送审资料、提交给鉴定机构的材料中均未提出7孔管这项工作内容，也未将该部分列入结算要求长兴公司支付工程款。二审时佳正公司提出该项主张，属于增加诉讼请求，长兴公司不同意在本案中处理。

7.鉴定机构确认的道路面积远超实际施工面积，已有签证明显虚报工程量。

8.佳正公司无证据证明井盖系其提供，且现场勘查井盖缺损严重。长兴公司提供的证据显示井盖系长兴公司提供，佳正公司提供不出任何井盖是其提供的证据。不管鉴定原则如何确立，没有证据证明的工程量和材料都不应当计入工程造价。

9.一审认定佳正公司只使用长兴公司活动房6个月明显过少，不符合实际情况。长兴公司提供的佳正公司使用活动房的证据，都有佳正公司相关人员签字，故应按长兴公司主张支持21个月的租金。

10.一审程序违法，应当将本案发回重审。双方均认可一审法院未将鉴定机构回复的意见进行质证而直接作为定案证据这一情况，一审这一做法严重违法程序，本案应发回重审。

佳正公司向一审法院起诉请求：1.判令长兴公司向佳正公司支付工程款1534850.09元及逾期付款利息87026元（该利息暂从2016年2月15日开始计算至2016年11月15日，按照每天万分之2.1标准计算，但要求长兴公司支付至全部工程款付清之日止）；2.本案的诉讼费用由长兴公司承担。

一审法院认定事实：长兴公司系长兴·诺丁山花园项目总发包人，佳正公司承建其中围墙、驳岸、涵洞、市政等工程。关于围墙、驳岸、涵洞工程的纠纷，一审法院已另案判决并生效。本案所涉工程为一期样板区室外雨污水、道路、管线、零星工程（简称市政及零星工程）。2012年5月，长兴公司作为发包方与佳正公司作为承包方签订《长兴·诺丁山一期样板区室外雨污水、道路、管线、零星工程施工合同》。工程名称为长兴·诺丁山一期样板区室外雨污水、沥青混凝土道路、室外其他管线、零星工程，工程地址在武进区。承包方式为包工包料，工程暂定总造价为1152273元，工程结算：1.本工程结算计价按照《江苏省市政工程计价表》[2004]，江苏省建设工程费用定额[2009]计算。按工程类别及规定取费工程造价按计价后下浮20%。2.材料价格的确定：（1）材料价格按开工当月《常州工程造价信息》信息指导价计取，品牌由甲方指定品牌。（2）雨污水管道按2012年6月《常州工程造价信息》下浮28%结算，采用公元品牌。（3）《常州工程造价信息》中没有或不明确的材料，由乙方报甲方确认后作为结算依据，此单价不参与总价下浮。工程款支付：（1）月度进度款为发包人授权代表书面核定的承包人上月度完成合格品实物工作量扣除发包人供应材料设备费用后的70%。（2）本工程竣工验收合格、完成备案，工程结算经发包人和发包人委托的有资质审计单位审定后2个月内（审定周期为收到承包人提交的合格竣工结算书和合格竣工资料后3个月内），工程款累计支付至工程结算审定数（扣除发包人供应材料、设备的费用）的95%，余款5%为工程质量保修金，质保金在保修期结束后一个月内一次性付清（扣除扣款）。……违约赔偿及争议解决：1.甲方不履行合同义务，甲方承担违约责任，影响工期的，工期顺延。2.乙方不履行合同义务，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的经济损失。影响工期的，工期不顺延。……合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，佳正公司于2012年5月进场施工，同年11月，长兴公司以绿化工程需要养护为由，要求佳正公司暂停施工。2013年4月至5月间，佳正公司根据长兴公司的指示，对合同外的游泳池工程等进行施工。后长兴公司未通知佳正公司恢复施工，案涉工程实际未完工。

因未接到复工通知，佳正公司于2014年8月17日向长兴公司出具工程结算报告，结算总价为1974581.82元。长兴公司未对该报告出具审定意见。2015年9月14日，佳正公司将包括围墙、涵洞、市政、零星工程及合同外的游泳池工程等资料移交长兴公司。由于双方对工程价款结算结果争议较大，2016年1月17日，双方经过协商后共同签署《结算会议纪要》，明确结算原则为根据合同约定结算，未完成工程双方同意按实结算。2016年1月24日，经双方共同对道路工程与雨污水工程施工情况进行测量，并共同签订测量记录。2016年2月2日，双方再次签署《结算会议纪要》，关于市政道路工程形成9项共同意见，包括道路厚度（灰土）需重新现场钻孔实测，井需复核误差，土方开挖回填重新审核，材料价格、人工等按合同原则计价，最终审计价由长兴公司于2016年3月30日前安排送外审等。

之后，双方对部分实际工程量仍无法统一，长兴公司于2016年4月11日由其内部成控部出具《工程结算报告》，其中室外雨污水、道路、管线、零星工程的审定价为328639元，游泳池、围墙工程审定价为74855.4元。由于双方争议较大，佳正公司诉至法院，要求判如所请。

在本案一审审理过程中，经佳正公司申请，法院委托常州中瑞工程造价咨询有限公司工程造价鉴定。2018年11月20日，该公司向法院出具《工程造价咨询报告书》，经鉴定无争议部分造价为790775.23元，有争议部分造价为687914.08元。法院于2019年1月9日组织双方当事人及常州中瑞工程造价咨询有限公司评估人员进行听证，确定依照签证资料为主的原则进行鉴定：首先，签证单上有施工方、监理方、建设方任意两方签字的工程量即视为有效；其次，签证单无明确工程量的按照双方当事人2016年1月24日现场测量数据为准；最后，签证单及2016年1月24日现场测量数据均无的工程量不计。2019年1月15日，常州中瑞工程造价咨询有限公司按照前述鉴定原则，再次出具《工程造价咨询报告书》，工程总造价为1339028.39元。2019年2月20日，法院再次组织双方当事人及鉴定人员参加听证，听取双方当事人对2019年1月15日出具的《工程造价咨询报告书》的意见，并根据意见进行了部分调整，确定工程总造价为1332000.86元（其中，道路工程167235.88元，管线工程482951.51元，零星工程615214.60元，游泳池水景池66598.87元）。佳正公司支付了鉴定费20494元。

一审庭审中，双方当事人一致确认就案涉工程长兴公司已向佳正公司支付工程款合计414587.13元。

一审法院认为，佳正公司与长兴公司签订的施工合同合法有效，双方均应按约履行。现佳正公司按约完成部分工程施工，长兴公司应当依照合同的约定支付佳正公司已完工部分的工程款。本案的争议焦点主要集中在以下三点：一、以签证资料为主要依据、2016年1月24日现场测量数据为补充的鉴定原则是否合理；二、案涉工程实际工程量及工程造价；三、逾期付款利息的计算方法。

关于争议焦点一，即以签证资料为主要依据、2016年1月24日现场测量数据为补充的鉴定原则是否合理的问题。本案案涉工程的工程量和工程造价鉴定难度较大，主要原因有：一、案涉工程未实际完工（俗称“甩项”）；二、案涉工程部分为地下隐避工程，如灰土层、管道等；三、目前案涉工程的地形地貌以及实际控制人均已发生变化，无法采取钻探等测量手段。因此，法院认为以签证资料为主要依据、2016年1月24日现场测量数据为补充的鉴定原则，更能客观反映实际工程量，理由为：首先，案涉工程为未完工工程，而未完工的原因在于长兴公司。长兴公司通知佳正公司暂停施工后未再通知复工，实际已单方终止了合同履行，已构成违约。作为违约方和工程建设方，长兴公司有义务对现场进行保护、固定现有工程量，并及时与施工单位即佳正公司协商确定工程量和工程造价。在不采取保护措施的情况下，2016年1月24日现场测量数据已不能真实反映实际工程量。其次，鉴定原则不以2016年1月24日现场测量数据为主要依据，是因为2016年1月24日现场测量记录和2月2日《结算会议纪要》，对诸多工程量疑点未形成最终一致意见，且长兴公司也未按《结算会议纪要》的要求，于2016年3月30日前送外审即委托第三方评估。最后，签证单以及其他相关资料上有施工方、监理方、建设方任意两方签字的工程量即视为有效，而不要求必须三方共同签字确认，主要是基于工程未实际完工，签证手续无法做到与完工工程同样完备，但与多年之后的2016年1月24日现场测量记录相比，具有更高的证明效力。据此，法院确定以签证资料为主要依据、2016年1月24日现场测量数据为补充的鉴定原则更为合理。

关于争议焦点二，即案涉工程实际工程量及工程造价的问题。经法院委托鉴定机构鉴定，工程总造价为1332000.86元（其中，道路工程167235.88元，管线工程482951.51元，零星工程615214.60元，游泳池水景池66598.87元）。对此，双方当事人均提出异议，其中争议较大的为管材价格。佳正公司认为根据合同约定，管材不参与总价下浮20%，而鉴定下浮了20%。长兴公司认为，合同约定工程造价按计价下浮20%，雨污水管道下浮28%，因此，管材的价格应当是按指导价下浮48%。法院认为，结合根据第四条第2项的上下文文义，雨污水管道采用公元品牌，应当下浮28%结算，鉴定机构也是采用该结算原则。双方当事人对鉴定报告的其余异议，均无充分依据和理由推翻鉴定报告，鉴定机构也分别予以回复，法院对鉴定报告予以采信。

关于争议焦点三，逾期付款利息的计算方法问题。案涉工程未实际完工，因此不能按照合同约定的方式承担逾期付款利息。考虑到佳正公司的送审价确实远高于实际工程造价，而送审价过高也是导致双方长期无法就已完工部分的工程造价形成一致的原因之一。因此，法院确定按照2016年2月2日《结算会议纪要》中2016年3月30日前安排送外审的约定，因长兴公司未按约送外审，故应当自期满日的次日，即自2016年3月31日起，由长兴公司承担逾期付款的违约金，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。

此外，长兴公司主张，根据合同约定工程竣工结算审计如核减率>5%时，则超过部分的审核费用由承包人即佳正公司承担。由于长兴公司未将工程委托第三方审核，审核费用并未实际发生，故对该请求法院不予支持。但佳正公司请求的工程总造价确已实际大于鉴定确定工程总造价的5%，超出部分的鉴定费用和诉讼费用，应由佳正公司负担，即负担32%。

在听证过程中，长兴公司要求将佳正公司施工期间租用其活动房的租金一并予以扣除，佳正公司对租用长兴公司两间活动房的事实予以认可，但对租用时间有异议。由于双方当事人对租用时间均无直接证据加以证明，法院根据案涉工程未实际完工的客观事实，并结合佳正公司自2012年5月进场施工、同年11月接到指令离场的相关情况，确定活动房的租用期为6个月。根据合同第八条第8项的约定，租金共计3600元，并可在工程款中一并扣除。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、常州长兴集团房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付常州市佳正建设工程有限公司工程款913813.73元（总工程款1332000.86元，扣除已支付工程款414587.13元、活动房租金3600元）及利息(以913813.73元为基数，自2016年3月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、常州长兴集团房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付常州市佳正建设工程有限公司鉴定费13936元（20494-20494×32%）。三、驳回常州市佳正建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19397元，由常州市佳正建设工程有限公司负担6207元；由常州长兴集团房地产开发有限公司负担13190元，并于判决生效之日起十日内迳付常州市佳正建设工程有限公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院就相关问题向鉴定机构进行了书面询问，对于当事人二审提交的证据及鉴定机构的回函组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、关于案涉工程未完工的原因及责任

长兴公司主张施工过程中途撤场系因案涉工程绿化需要养护，双方协商一致的结果；佳正公司对此不予认可，认为是长兴公司单方指令撤场，并提供一份民事判决书，证明案涉工程变成甩项工程的原因是长兴公司以公司分立和股权变更的形式将案涉项目转让给常州长兴诺廷山房地产开发有限公司，受让后的公司对案涉工程项目进行了改造所致。长兴公司认为2013年公司分立与工程停工没有关系，是因2016年分立的公司股权变更才导致股权诉讼发生。本院认为，长兴公司主张撤场系双方协商一致的结果，佳正公司对此不予认可，长兴公司并无充分依据；并且长兴公司要求撤场后一直未恢复正常施工，结合案涉工程在诉讼之前已进入现场测量、结算程序等情况，本院认定案涉工程未完工的原因及责任在长兴公司一方。

二、关于佳正公司对现场测量是否提出异议

长兴公司主张双方经过协商于2016年1月17日共同签署《结算会议纪要》明确结算原则为根据合同约定结算，未完成工程双方同意按实结算。而按实结算就是按2016年1月24日双方共同对道路工程与雨污水工程施工情况进行测量的记录为准（该测量记录后面载明：以上施工范围及工程量，以此作为最终结算依据；如现场仍有未测量到位的其他部位，由佳正公司在五天内提交，否则以此进行结算。所有该反映的资料，由佳正公司五天内提供，以便结算工作开展），长兴公司认为佳正公司后来再也没有提出任何异议。佳正公司则认为按实结算是按实际施工内容为准，且佳正公司分别在2016年1月26日、1月27日、2月4日均书面予以了回复，提出双方进一步进行测量的意见和对长兴公司函件的异议。佳正公司二审时提供一份落款日期为2016年1月27日《致长兴集团2016年元月27日邮件回复函》载明“我公司对现场量测的工程量与实做工程量正在核对，并将到现场进行量测，近日请贵公司现场核对”。佳正公司一审时提供的落款日期为2016年2月4日《致长兴集团函》载明“2016年元月24日，约定现场遗漏工程量五天内我公司现场复核，并请贵公司到现场复查，29到场朱工、孙工与曹去复查却因曹与工人起争执未守成。2016年2月2日去现场复查灰土厚度时，只认可灰土工程量，对雨污水管线等工程量却未签字确认。双方在前几次审计中，根据现场狄亚东的确认，现场所有道路均已施工至10%灰土顶层，请贵公司书面确认。雨污水管线主管工程量全部完成，井位与图纸符合（贵公司认可绿化里面的不挖出，口头确认了绿化内的井位已做），敢请贵公司书面确认。”长兴公司对二审提供的落款日期为2016年1月27日的函件真实性不予认可。对于2016年1月26日（催促审计、催款）、2月4日函件在一审法院2017年2月16日庭审时认可收到。

本院认为，2016年1月17日，双方经过协商后共同签署《结算会议纪要》，明确结算原则为根据合同约定及书面资料（公司确认）进行结算，未完成工程双方同意按实结算（按实际完成的合格工程量）。根据2016年2月2日双方再次签署《结算会议纪要》确认的内容，关于市政道路工程：“道路施工图明天核查复印原始图纸，根据图纸、现场实测、相关人员核实、计量、计价；道路厚度（灰土）因没有隐蔽验收依据，双方同意明天早上现场钻孔实测、计量、计价；井有误差量，明天复核后调整；土方开挖回填有争议，明天了解相关现场人员后考虑计取；小方井盖明日复查合格数量给予计取；雨污水管道土方量有差异；材料价格、人工等按合同原则计价；最终审计价佳正公司要求第三方审计，2016年3月30日前安排送外审等。”但之后双方未至现场测量。结合2016年2月4日函件内容，能够证明双方就现场测量的工程量存在争议，最终并未达成一致意见。

三、关于管材的价格认定

长兴公司主张管材价格按合同约定应下浮48%，佳正公司则认为根据《工程造价投标书》上长兴公司成本部经理陈建东手写的“井盖、管材为甲定乙供，计入定额取费，不参与下浮”，管材价格应不作下浮。本院认为，根据合同约定，工程结算按工程类别及规定取费工程造价按计价后下浮20%；对于其中的材料价格，特别约定雨污水管道按2012年6月《常州工程造价信息》下浮28%结算，采用公元品牌。鉴定机构最终将管材结算价格确定为下浮28%并无不当。关于雨污水管道的材料价格，合同中已做特别约定，应以该约定为准，陈建东在《工程造价投标书》上标注的内容与最终签订的合同不符，应以双方盖章确认的合同为准。

四、关于游泳池造价的认定

佳正公司主张游泳池的工程量已经双方签字确认，无需鉴定确定。长兴公司认为，双方签字仅是对工作内容的确认，具体工程量还需要进一步核实，并且备注要扣除进场费。经查，一审时佳正公司提供一份落款日期为2016.4.11《单位工程结算报价汇总表》，载明长兴诺廷山-游泳池、围墙阶段结算价格为74855.40元。结算说明：1.工程施工期是2013.5-2013.7，至今未全部完工；2.结算内容含进退场费7341.28元、污水泵20小时（657.95元）、池壁止水带24.92m（257.3元），此部分具体暂无资料证明，费用暂计；3.材料费参考2013.5信息价，人工计价参考2013.上半年指导价调整计价，按土建定额计取；4.以上内容仅供参考，最终以公司签认盖章为准。后有曹正彬签字“工程量价以此为准，供公司参考。”后长兴公司成控部出具的《工程结算报告》确认游泳池、围墙审定金额为74855.4元。本院询问常州中瑞工程造价咨询有限公司相关依据，常州中瑞工程造价咨询有限公司答复“游泳池部分价格相差8256.53元，扣除挖机进退场费、污水泵费用、池壁止水带费用。此费用无资料证明，为暂计费用。鉴定时佳正公司未能提供相关资料，故扣除。”本院认为，一审委托鉴定时，统一将该部分工程一并纳入鉴定评估范围，佳正公司当时并未提出异议；考虑到进出场费、污水泵费用、池壁止水带费用等暂计费用佳正公司直到鉴定时都未能提供相关依据，鉴定机构扣除该部分暂计费用并无不当。

五、关于7孔梅花管是否实际施工，是否超出诉讼请求

佳正公司二审时主张综合管线中还有7孔梅花管的施工（有甲方指令单及照片为证），因签证中遗漏，故本次司法鉴定未计算在内。长兴公司认为超出一审的诉讼请求和鉴定范围，不同意在本案中对此予以处理。本院认为，鉴于佳正公司一审起诉时的诉讼请求及要求鉴定工程造价的范围均未包含此内容，而长兴公司不同意在本案中对此予以处理，故对于佳正公司在二审时增加这一诉讼请求，本院不予理涉。

六、关于道路面积的认定

佳正公司主张道路面积与已有的签证明显不符，且明显少了；长兴公司则认为鉴定机构确认的道路面积远超实际施工面积，已有签证明显虚报工程量，应以测量记录为准。经查，鉴定机构确认的道路部分有两部分，一是无争议部分金额为781252.19元（现场测量部分）；二是有争议部分金额为97373.66元。道路部分争议主要在现场实际施工范围，包括道路的长度，道路结构层的宽度：1.3%灰土层，双方就现场施工范围达不成一致，目前现场大多被绿化覆盖，难以计算；2.6%及10%灰土层，长兴公司认为8#楼北侧西段及东段均不是佳正公司实施，佳正公司则认为是其实施；3.水稳层，长兴公司认为8#楼北侧西段、东段及主干道均未实施，佳正公司则认为上述路段由佳正公司实施；4.碎石层，长兴公司认为现场未做碎石，佳正公司认为现场有实施。本院询问鉴定机构相关依据，常州中瑞工程造价咨询有限公司答复：有无争议部分认定依据：有条件现场测量的按实测工程量计量，现场无法测量的按签证单上有施工方、监理方、甲方任意两方签字的工程量；签证单上无明确工程量的按照双方2016年1月24日现场测量数据为准；签证单及2016年1月24日现场测量均无的工程量不计；道路面积按现场实测及双方2016年1月24日现场测量数据为准。对签证中存在错误的部分鉴定中予以调整纠正。

关于鉴定原则，在本院认为部分阐述。

七、关于井盖扣除的问题

佳正公司主张雨污水井盖一共有100多套，甲供井盖为40套，其他为乙供，现全部扣除明显错误，二审时佳正公司提供了合同、收料单（雨水井盖座105套，单价65元；雨水口盖座130套，单价65元）、付款凭证、重型钢纤维井盖质保资料等证据予以证明；长兴公司则认为现场的井盖全部由其所供，佳正公司无充分证据证明井盖系其提供（对其二审提供的证据的关联性不予认可），且现场勘查井盖缺损严重。经查，长兴公司一审时提供一份原始测量记录载明，2#、3#房前重型钢纤维井盖已安装完成（质量等现场确认）；特此确认；备注：重型钢纤维盖安装在水稳上（不符合正常施工工序）。2016.1.24现场测量记录关于质量现状载明：部分井盖已破坏（含井圈），所有井（井盖、井圈及上口修补未施工到位）；所有井内上口有20-30CM未抹灰及处理；目前道路上，部分砼井盖未打开。佳正公司提供的41号签证记载，污水井55座，雨水进水口73座，雨水井47座。监理俞民签署“工作内容属实，工作量由业主及审计核实。”佳正公司认为签证确认的井包含了井盖。本院认为，根据合同约定，井盖系甲定乙供，现在长兴公司提供的证据仅能证明其供应了井盖为33套，而佳正公司自认其供应40套，故其他井盖应认定为系佳正公司所供。根据常州中瑞工程造价咨询有限公司的答复，工程造价评估不包含井盖，已进行了扣除，扣除102座井，价格约为5万元。因佳正公司二审提供了相应的供货凭证等证据，故本院结合长兴公司的井盖价格酌定佳正公司提供的井盖价值为15000元。

八、综合井管现场图不一致问题

佳正公司主张现场图显示井均改为1400*700*1400，但鉴定中均按700*500计算不当。经询问鉴定机构，常州中瑞工程造价咨询有限公司答复，经现场实测，井包含以下规格：1400*500、400*600、700*500，鉴定报告均已计算。本院认为，佳正公司该主张并无相应证据证明，鉴定机构根据现场实测数据计算并无不当。

九、关于活动房使用时间的认定问题

佳正公司主张其在第一次进场时在案涉地块西北角自行搭建临时房使用，水电均与总包结清；只有在2013年5月4日第二次进场施工游泳池时，才租用长兴公司的临时房，至5月27日再次退场，6月底办理退房手续，长兴公司处的水电记录完全能反映这一事实。长兴公司认为一审认定佳正公司只使用长兴公司活动房6个月明显过少，不符合实际情况。长兴公司提供的佳正公司使用活动房的证据，都有佳正公司相关人员签字，故应按长兴公司主张支持21个月的租金。经查，长兴公司提供的有佳正公司工作人员签字确认水电费的单据自2013年4月至7月，另有其自行制作的活动板房住退登记表，记载佳正公司自2013.5.16登记入住，未有退房记录。本院认为，根据佳正公司（乙方）与长兴公司（甲方）签订的施工合同约定，乙方承担本施工、生活用电费用（水电费直接由乙方支付给总包方）；宿舍租赁费300元/间/月，入住需按甲方要求办理入住手续，工程完工一周内应办理退住手续，完好交接给甲方。因长兴公司提供的入住手续登记日期为2013年5月16日，结合水电费交纳情况，本院认定佳正公司陈述的仅居住两个月的事实更可信。

本案在二审中的争议焦点：一、一审确定的鉴定原则的合理性问题；二、案涉工程实际工程量及工程造价；三、违约时间的确定问题；四、一审程序问题。

一、关于鉴定原则

本院认为，一审法院确定的鉴定原则并无不当。第一，案涉工程系道路、管线工程，部分属于隐蔽工程，现场测量无法全部体现工程量，且佳正公司与长兴公司就现场测量并未完全达成一致；第二，虽然佳正公司提供的部分签证资料缺少长兴公司的确认，但因本案工程系中途停止施工且原因在长兴公司一方，佳正公司未能提供完整的签证资料责任在长兴公司，一审法院确定以签证资料为主要依据、2016年1月24日现场测量数据为补充的鉴定原则并无不当。鉴定机构对于有无争议部分认定依据为：有条件现场测量的按实测工程量计量，现场无法测量的按签证单上有施工方、监理方、甲方任意两方签字的工程量；签证单上无明确工程量的按照双方2016年1月24日现场测量数据为准；签证单及2016年1月24日现场测量均无的工程量不计，已经全面考虑工程量的客观依据，合法合理。

二、关于案涉工程实际工程量及工程造价

对于二审争议部分的工程量，在事实认定部分已有阐述。关于道路面积，鉴定机构按照鉴定原则，以签证资料和现场测量数据为依据进行认定，并无不当。佳正公司和长兴公司的异议均无充分依据，本院不予采信。关于井盖部分，鉴于佳正公司二审提供新的依据，加上合同约定甲定乙供和签证记载内容，本院酌定增加相应的工程价款15000元；关于活动房使用时间，因长兴公司提供的登记入住时间系从2013年5月开始，而合同约定应办理入住手续，故本院采信佳正公司关于实际只使用2个月的陈述。一审法院认定使用时间为6个月有误，实际应支持租赁费1200元。工程价款相应增加2400元。对于佳正公司与长兴公司其他关于工程量及工程造价的主张，并无充分依据，本院不予采纳。长兴公司应支付给佳正公司的工程款为913813.73元+15000元+2400元=931213.73元。

三、违约时间的确定问题

佳正公司主张违约时间应以长兴公司以股权分立方式转让案涉地块时起算，本院认为，根据合同约定的付款条件，工程竣工验收合格、完成备案，工程结算经发包人和发包人委托的有资质审计单位审定后2个月内（审定周期为收到承包人提交的合格竣工结算书和合格竣工资料后3个月内），工程款累计支付至工程结算审定数（扣除发包人供应材料、设备的费用）的95%。因案涉工程中途停工且未再复工，以竣工验收合格为付款的条件不可能再成就，故一审法院以双方于2016年2月2日《结算会议纪要》中2016年3月30日前安排送外审的约定为依据，确定自2016年3月31日起由长兴公司承担逾期付款的违约金并无不当。佳正公司要求以股权分立时间为违约时间并无依据，本院不予采纳。

四、关于一审程序

关于鉴定报告的质证问题，一审时已经组织双方当事人对鉴定报告进行了质证，对于佳正公司与长兴公司提出的书面异议，鉴定机构作出了回复，但对于该回复一审法院未给予双方充分的质证，存在一定的瑕疵，但并不影响本案的实体审理。双方当事人均进行了上诉，二审时对于双方争议的问题本院已向鉴定机构进行了书面询问，鉴定机构给予书面答复，本院交由双方当事人进行了质证。对于鉴定报告一、二审已经进行了充分的质证，双方当事人以一审程序违法为由要求发回重审并无充分依据，本院不予采纳。

综上，上诉人长兴公司的上诉请求并无充分依据，本院不予支持。上诉人佳正公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，部分上诉请求并无充分依据，本院不予支持。一审判决部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8660号民事判决第二项；

二、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8660号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；

三、常州长兴集团房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州市佳正建设工程有限公司工程款931213.73元及逾期付款利息损失(以931213.73元为基数，自2016年3月31日起至2019年8月19日止的利息损失按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止的利息损失，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

四、驳回常州市佳正建设工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19397元，已由常州市佳正建设工程有限公司预交，由常州市佳正建设工程有限公司负担6285元；由常州长兴集团房地产开发有限公司负担13112元，常州长兴集团房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内将其应负担的案件受理费13112元迳付常州市佳正建设工程有限公司；二审案件受理费19397元，双方均已预交，由常州市佳正建设工程有限公司负担6285元，由常州长兴集团房地产开发有限公司负担13112元，多余部分由法院退回。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　刘岳庆

审判员　　是飞烨

二〇二〇年四月二日

书记员　　朱羲玲