某某与山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司劳动争议二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋10民终458号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年12月25日出生，汉族，现住洪洞县。

委托诉讼代理人：董耀庆，临汾市老年法律工作者协会法律工作者。

被上诉人（原审原告）：山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司。

法定代表人：金双海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴金梁，山西金贝（临汾）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩文娟，山西金贝（临汾）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司（以下简称兴达公司）劳动争议纠纷一案，因不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人董耀庆，被上诉人兴达公司的委托诉讼代理人吴金梁、韩文娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

兴达公司向一审法院提出诉讼请求：一、要求撤销临尧劳仲裁字[2017]第8号《部分仲裁裁决书》和临尧劳人仲裁字[2017]第34号《仲裁裁决书》；二、确认原、被告之间不存在劳动关系和工伤关系，原告对被告无工伤赔偿义务；三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月1日，发包人临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司与承包人(即原告)山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为临汾市北城壕沟联片改造工程2-1#、2-2#综合楼。2014年被告***经朋友宋青记介绍到工地上从事拆装钢管钢模工作，同年10月13日，被告在拆完钢模板清理现场木板时，一脚踏空掉入深坑内，遂被送往医院治疗。后被告***向临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请确认原、被告之间存在劳动关系，临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会于2017年6月9日作出临尧劳仲裁字[2017]第8号《部分仲裁裁决书》裁决：***与山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司之间存在事实劳动关系。后被告***又因工伤待遇向临汾市尧都区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2017年12月18日作出临尧劳人仲裁字[2017]第34号《仲裁裁决书》裁决：一、被申请人支付申请人住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、邮寄费、鉴定费、垫付医疗费共计126259.82元。二、解除申请人与被申请人的劳动保险关系。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告兴达公司不服临尧劳仲裁字[2017]第8号《部分仲裁裁决书》和临尧劳人仲裁字[2017]第34号《仲裁裁决书》，遂向本院提起诉讼，要求撤销临尧劳仲裁字[2017]第8号《部分仲裁裁决书》和临尧劳人仲裁字[2017]第34号《仲裁裁决书》，确认原、被告之间不存在劳动关系和工伤关系，原告对被告无工伤赔偿义务，本案诉讼费由被告承担。审理中，原告表示：2013年6月20日及2013年4月29日该公司分别与保成劳务公司和湖北锦博源公司签订工程分包合同，工程内容明确约定主体施工的钢筋、模板及脚手架工程。从证人王某陈述得知，建筑施工最先完工的是底层及地下室，直至主体工程完毕，相应的模板在主体完工也结束，上述两家公司的竣工日期分别是2013年11月15日和2013年12月11日，由此可以得知，本案拆模版这一工作早在2013年就已完成，被告所述拆模版这一工作根据现有证据这一工作并不存在。从这两份分包合同也可以证明。且蒲县兴达公司是把相应的工程承包给两家劳务公司，并没有承包给不具有劳务资质的张二女，对此被告没有证据证明，同时王某是蒲县兴达公司的工作人员，并不是本案所涉工程的承办人，因此临尧劳仲裁字[2017]第8号部分仲裁裁决书所认定的王某将工程转包给张二女不属实。同时王某作为蒲县兴达的工作人员，也不具有支配公司钱财的权利。同时2014年11月14日，临汾市尧都区仲裁委询问***的笔录中，***明确陈述到我们是跟着张二女干，张二女从木工老板中干的活，这和后来的历次认定劳动关系中，***又称张二女从王某手里包的活，明显矛盾，且与事实不符。据此，***与原告之间不具有事实劳动关系。本案不适用《劳动和社会保障部》劳社部发[2005]12号，仲裁裁决书认定层层转包给张二女，没有证据证明，与事实不符，被告没有证据证明原告将工程转包给个人，被告与原告不存在事实劳动关系，《劳动和社会保障部》劳社部发[2005]12号不适用本案。被告不能证明上述两家劳务公司将工程又分包给木工曹斌和张二女，同时不能证明曹斌在那家建筑公司干活。对部分仲裁裁决书送达问题，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十二条，仲裁委员会送达仲裁文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，并签名或者盖章，受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期；依据《民事诉讼法》第八十四条规定，劳动争议仲裁委送达程序也不合法。同时张二女只是承认在河南金达公司施工，没有承认是在蒲县兴达公司施工，被告也没有证据证明张二女是本案所涉工程的承包人。被告则认为，***在承包的地下室出事，张二女认可、宋青记认可，尧都区劳动争议仲裁委员会出具部分仲裁裁决书，认定原告与被告之间存在事实劳动关系，随后尧都区劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决书，裁决由原告支付被告各项费用126259.82元。以上证据均证明***在原告承包的地下室出事，原告所说的与事实不符，与劳动仲裁委调查的事实不符。经本院主持调解，双方当事人各执己见，互不相让，致使法庭调解未能达成协议，以上事实有原、被告提供的书证及当庭陈述在案为凭。

一审法院认为，从临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会开庭审理笔录中看，被告***自认是经朋友宋青记介绍进入工地拆装钢模的，宋青记非工地工头，无权录用工人，又根据宋青记出具的书面证明来看，***于2014年10月13日早上八点多在河南金达建筑工程有限公司工地清理模板时，从地下室掉入地下水仓，又根据被告住院病历、诊断证明书、出院证中均注明的工作单位为河南金达建筑公司，以上事实可以看出被告***与原告山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司无任何关联性，被告也未能提供出确凿的证据证明其在原告承包的工程范围内工作或与原告有相关性，争议事实难以认定，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告承担举证不能的不利后果。故原告要求确认其与被告之间不存在劳动关系的主张，本院予以支持。对原告要求撤销临尧劳仲裁字[2017]第8号《部分仲裁裁决书》和临尧劳人仲裁字[2017]第34号《仲裁裁决书》的诉求，非本院受案范围，故不予涉及。关于原告要求确认与被告之间不存在工伤关系的主张，因原告于2018年2月5日已向本院提起行政诉讼，请求撤销临汾市人力资源和社会保障局作出的编号978《认定工伤决定书》，此节不属于民事审理范畴，应通过行政诉讼解决。对中院的发回意见，该院认为本诉处理的是确认劳动关系，与行政诉讼案件处理结果无关联性，不用以行政案件的处理结果为依据，故民事案件可以现行判决。综上，为了维护公民与法人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，判决如下：一、原告山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司与被告***之间不存在劳动关系。二、驳回原告山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告***承担。

上诉人***上诉请求：请求二审人民法院查明事实，依法撤销原审判决，改判维持临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会临尧劳仲裁字（2017）第8号部分仲裁裁决书：“申请人***与第一被申请人山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司之间存在事实劳动关系。”或发回临汾市尧都区人民法院重审。事实与理由:一、临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会对上诉人***的劳动关系和工伤赔偿，分别于2014年和2017年作过两次仲裁：第一次，临汾市尧都区劳动争议委员会临尧劳仲裁字（2014）第40号部分仲裁裁决书和临尧劳仲裁字（2015)第38号仲裁裁决书被临汾市尧都区人民法院（2016）1002民初1945号民事判决否定了。2014年11月14日，***到临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月5日，尧都区仲裁委作出临尧劳仲裁字（2014)第40号部分仲裁裁决书，裁定***与河南金达建筑工程公司存在事实劳动关系；2015年4月30日，临汾市人力资源和社会保障局作出（2015）第668号工伤认定书，认定***是工伤。2015年7月10日，临汾市人力资源和社会保障局作出（2015）第0348号初次鉴定结论书，认定***构成十级伤残。2015年7月28日，***把尧都区仲裁委的第40号裁决书贴到临汾市北城壕沟联片改造工程，河南金达建筑工程有限公司承包的2-3#楼前。2015年10月10日，临汾市尧都区劳动争议仲裁委作出临尧劳仲裁字（2015）第38号仲裁裁决书裁决：“一、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤发补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、公告费、鉴定费、垫付医疗费共计人民币127211.82元。”进入执行程序后，尧都区法院执行局将河南金达建筑工程有限公司的账户查封。河南金达建筑工程有限公司把***列为被告，称临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会所作的临尧劳仲裁字（2015）第38号仲裁裁决书裁决认定事实错误。河南金达建筑公司工程有限公司提供临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司与兴达公司签订的《建筑工程施工合同》，载明：工程名称叫临汾市北城壕沟连片改造工程2一1#、2一2#综合楼和2一3#楼地下室面积14321.16平方米的工程。高度74米，框架剪刀墙，17层半，总金额为101840563元，大写一亿零一百八十四万零五百六十三元。《建筑工程施工合同》后附有中华人民共和国二级建造师注册证书，王某，男，1983年2月25出生，聘用企业：山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司，时间是2012年6月12日。证明***与山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司存在劳动关系，应赔偿***127211.82元。2016年9月1日，临汾市尧都区人民法院作出（2016）晋1002民初1945号民事判决书，判决：“原告河南金达建筑工程有限公司与被告***之间不具有劳动关系，对被告***没有赔偿义务。”；第二次，***于2016年9月27日收到临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初1945号民事判决书后，重新给临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会写了申请劳动争议仲裁申请书。将兴达公司列为第一被申请人。将小包工头张二女（又名张腊梅）列为第二被申请人，将兴达公司项目经理王某列为第三被申请人，要求三个被申请人中第一被申请人承担支付***的住院伙食补助费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助费、一次性伤残就业补助费、公告费、鉴定费，个人垫付医疗费等共计人民币127211.82元。2017年5月27日上午九时45分，临汾市尧都区劳动争议仲裁委员会在该委员会办公室开庭审理了此案，作出临尧劳仲裁字（2017)第8号部分仲裁裁决书裁定：“申请人***与第一被申请人山西省蒲县兴达建筑安装有限责任公司之间存在事实劳动关系。”2017年8月1日金蒲丽签收了此文件。8号文件最后印有“当事人不服本裁决，应自收到裁决书之日起15日内，向尧都区人民法院起诉。期满不起诉，本裁决即发生法律效力”。临尧劳仲裁字（2017)第8号部分仲裁裁决书已经发生效力。兴达公司已无权起诉。二、临汾市尧都区劳动仲裁政委员会根据2017年8月24日，临汾市人力资源和社会保障局作出的（2017）第978号《工伤认定书》，2017年12月18日作出临尧劳仲裁字（2017）第34号工伤裁定书，兴达公司违法向临汾市尧都区人民法院提起民事诉讼，诉讼请求是撤销尧都区劳动争议仲裁委员会（2017）第8号部分仲裁裁决书和（2017）第34号裁决书。按法律规定8仲裁裁决已经生效，被上诉人无权起诉了；34号仲裁裁决是对我工伤的裁决，被上诉人已向尧都区法院提起行政起诉。被上诉人一审败诉，二审发回重审，尧都区法院对此案作出了中止审理的裁判。一审法院两次审理仍然按8号文件没有生效，作出撤销生效法律文书的裁判处理，实属违法裁判。三、一审判决书漏判被上诉人承包的2-3#楼地下室面积14321.16平方米的建筑物。被上诉人兴达公司通过《建设工程施工合同》从临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司承包到临汾市北城壕沟联片改造工程2-1#、2-2#综合楼，还有2-3#楼地下室面积14321.16平方米的工程。一审时被上诉人只向一审法院提交了2-1#和2-2#综合楼分包给湖北锦博建筑劳务队和宝成劳务公司吴明成施工队的补充协议书（见两份劳务分包合同），被上诉人始终没有对2-3#楼地下室14321.16平方米建筑工程分包给谁的证据。本案纠纷发生在地下室，是上诉人发生工伤事故的场所，赔偿责任人是承包该工程的兴达公司。一审判决没有将地下室面积14321.16平方米的工程面积写进民事判决，属于认定事实错误。

被上诉人兴达公司辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。2014年上诉人经朋友宋青记介绍到工地拆装钢管工作，同年10月13日，在河南金达建筑工程有限公司工地清理现场木板时，掉入深坑，被送往医院治疗，根据住院病历，诊断证明书，出院证均能证明其工作单位为河南金达建筑公司。2013年4月1日，发包人临汾市鸿安世纪房地产开发有限责任公司与承包人兴达公司签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为临汾市北城壕沟联片改造工程2-1#、2-2#综合楼。并不包括上诉人受伤时工作的工地2-3#号地下室。上述事实在一审法院判决书中得到了确认，并无对事实认定错误。二、上诉人称一审判决漏判被上诉人承包的2-3#楼地下室面积平方米的建筑物没有任何事实及证据依据。一审上诉人提供的证据及被上诉人提供的证据均显示被上诉人仅承包了2-1#、2-2#楼地下室，其中被上诉人提供的其与临汾市鸿安世纪房地产开发有限公司签订的建筑工程施工合同中明确的载明蒲县兴达有限责任公司仅承包了2-1#、2-2#号楼并未提及2-3号楼地下室。三、上诉人称一审法院判决程序违法，该理由不能成立。认定上诉人与被上诉人之间事实劳动关系的（2017）第8号《部分仲裁裁决书》未按照法律规定送达被上诉人兴达公司，该裁决书并未生效，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第20条以及《民事诉讼法》第85条之规定，文书送达要在送达回证签字或盖章，经在尧都区人事争议仲裁委员会阅卷查询，上述裁决书送达回证并无被上诉人法定代表人，主要负责人签收，并未发生最终法律效力，故并不存在上诉人所称的被上诉人失去起诉的权利，以及一审法院受理案件存在程序违法的问题。四、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。兴达公司仅将上述工程分包给了有资质的湖北锦博源建筑劳务公司以及宝成劳务公司吴明成施工队，并未分包给张二女，退一步讲，依据《全国民事审判工作会议纪要》法办[2011]442号第八条，关于劳动争议纠纷案件中，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。实际施工人杨二女招用的劳动者请求确认与发包人蒲县兴达公司之间存在劳动关系依法不予支持。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明，***对于事情发生的经过在仲裁过程中有过两次陈述，第一次仲裁时，其陈述为：2014年10月2日起，***就在临汾市北城壕沟连片改造工程2-3#楼地下室拆卸模板，是通过朋友宋青记介绍给张二女和项目部经理王某干活的。2014年10月13日早晨8时多，***在光线很暗的地下室拆卸钢楼板，突然一脚踏空，整个身子掉进一个黑窟窿里，该窟窿有六、七米深，自己当时感到右肩及右胸部疼痛难忍。王某与张二女（张腊梅）等七八个人把我救出，先送至土门卫生所抢救，又转到临汾城内五一路荣建医院检查治疗；第二天被王某、张二女送到临汾市第四人民医院治疗。王某和张二女先付给***人民币6000元，后经多次催要又给了4000元，以后他俩都不给钱了。第二次仲裁时，***对发生事故的经过陈述为：2014年10月2日通过李保平给王某、张二女到地下室拆卸模板。2014年10月13日在地下室拆模板时，一脚踏空掉进七八米深的黑洞里，张二女与王某把我送至土门医院，又转至五一路荣建医院，又转至临汾市第四医院治疗，王某和张二女给了我钱，张二女说木工曹斌给他找的这个活。张二女说木工曹斌扣了他的4000元工资，说医疗费由公司给付4000元，王某说他是兴达公司的项目经理，负责一号和二号楼工程。项目部没有营业执照。仲裁开庭中王某否认2014年10月支付给其钱和他与张二女让我干活和给我治疗工伤的全部事实。

本院认为，双方当事人争议的焦点为：上诉人***与被上诉人兴达公司之间是否存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动者规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，双方未签订书面劳动合同。根据***陈述，其自认是经朋友宋青记介绍进入工地拆装钢模的。据宋青记证明：***于2014年10月13日早上八点多在河南金达建筑工程有限公司工地清理模板时，从地下室掉入地下水仓时受伤。从上诉人***对本案事实的陈述看，其受雇佣于张二女、王某或曹斌？其提供的证据不能证明兴达公司系用人单位及***在工作中受兴达公司管理，由兴达公司为其支付报酬等符合认定事实劳动关系事实，不足以认定***与兴达公司之间形成事实劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。原审判决对兴达公司要求确认其与***之间不存在劳动关系的主张予以支持并无不当。关于兴达公司的第一项诉讼请求“要求撤销临尧劳仲裁字【2017】第8号《部分仲裁裁决书》和临尧劳人仲裁字【2017】第34号《仲裁裁决书》的诉求”，据相关法律规定，仲裁裁决在当事人依法起诉后即无法律效力，因此不存在起诉撤销的问题，原审判决认为兴达公司此项诉讼请求不属于人民法院受案范围，并无不当。关于兴达公司起诉要求“确认与被告之间不存在工伤关系，请求撤销临汾市人力资源和社会保障局作出的编号978《认定工伤决定书》”之主张，对社会保险部门作出的工伤认定发生争议属于行政复议或行政诉讼，不属于民事案件审理范畴，原审判决对此请求不予支持并无不当。综上所述，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 吴东红

审判员 遆海鹏

审判员 张　琼

二〇二〇年七月七日

书记员 赵静娟