某某与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终4230号

上诉人（原审被告）：纪才成，男，1971年12月27日出生，汉族，住如皋市。

委托诉讼代理人：宗卫兵、黄秀梅，江苏奔月律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月20日出生，汉族，住如皋市。

委托诉讼代理人：吴小兴，江苏江海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月27日出生，汉族，住如皋市。

被上诉人（原审被告）：南通市众助市政工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：孙道成。

被上诉人（原审被告）：南通富都国际酒店管理有限公司，住所地南通市通州经济开发区。

法定代表人：黄惠。

上诉人纪才成因与被上诉人***、***、南通市众助市政工程有限公司（以下简称众助公司）、南通富都国际酒店管理有限公司（以下简称富都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初6117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

纪才成上诉请求：改判其不承担付款责任。事实和理由：一审认定事实不清，遗漏了水电部分的实际施工人李成福，并非***全部实际施工，水电施工草图及工程量单据为整个案涉水电工程的施工草图及工程量，是在李成福进场施工时就已签字确认形成的，而非与***一一确认的施工图纸和工程量。***并非水电工程的唯一实际施工人，其是在李成福已经完成部分水电工程量的基础上后续完成了部分水电工程。一审法院认定***于2015年5月开始施工，但在计算其工程量时忽略了其进场之前李成福已经完成的部分，应当扣除李成福已经完成的工程量。一审法院应当追加李成福和周某,4参加诉讼，周某,4和***有亲属关系，不能排除其相互串通的可能。一审法院认定施工补充协议有效错误，2017年1月7日协议书是借用资质签订建设工程施工合同，应属无效。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。纪才成将工程发包给***、***组织人员进行施工，双方在2016年2月3日对工程量进行了测量、确定，并由纪才成在清单上签名之后交给***。审理中，依据该工程量清单对工程款进行了鉴定，鉴定结论即为***应得的工程款。本案工程款与李成福没有任何关系，不存在遗漏实际施工人的问题。建设工程施工合同有效，富都公司、众助公司对该合同均认可。

***一审诉讼请求：判令纪才成给付工程款159000.25元并支付自2016年2月4日至工程款付清之日按银行同期贷款利率计算的利息；判令***、众助公司对纪才成上述债务承担连带给付责任；富都公司在欠付众助公司工程款范围内承担连带给付责任；诉讼费用、鉴定费由纪才成等承担。

一审法院认定以下事实：2014年11月，众助公司（乙方）与富都公司（甲方）签订《富都国际大酒店雨污水、道路、景观（绿化除外）工程施工补充协议》一份，约定承包范围为富都国际大酒店雨污水、道路、景观（绿化除外）工程。承包内容包括富都国际大酒店工程图纸范围内所有雨水排水、污水排水、道路、景观（绿化除外）工程的供货、施工、措施费、试验检测费、水电费、管理费、规费、利润、税金、成品保护费及保修期（贰年）内因产品或施工质量问题引起的维修以及造成的损失赔偿等全部内容。工程价款及其支付与结算部分约定工程合同暂定总价800万元，实际以工程竣工结算价为准。下浮率约定按工程总造价下浮25%。纪才成、***在乙方委托代理人处签名。

2016年2月3日，纪才成、***及施工员程伟在水电施工草图及工程量单据中签字确认，水电施工草图及工程量单据原件由***在审理中提供。

2017年1月7日，众助公司（甲方）、***（乙方）、纪才成（丙方）签订协议一份，主要内容为：为了完成富都国际大酒店室外围墙、雨污水、道路、景观工程的结算及审计工作，双方协商如下：原工程是乙方借甲方资质与业主签订合同，甲方委托乙方对工程进行管理和结算工作。现乙方委托丙方负责处理工程管理和结算工作，甲方不负责处理乙方、丙方之间的往来，甲方不承担此工程的一切经济往来及账务处理。甲方出具一份授权委托书给丙方，负责处理此工程与业主的结算。同日，众助公司出具一份授权委托书给纪才成，授权其为公司代理人，前去富都公司，办理富都国际大酒店室外围墙、雨污水、道路、景观工程的工程结算以及执行一切与此有关的事项。

审理中，***申请证人周某,4出庭作证，周某,4陈述，其与纪才成认识，介绍***与纪才成、***认识。案涉工程的室外水电工程是***与纪才成、***谈的，施工时间应该在2015年4月底，包工包料。

根据***的申请，一审法院委托江苏皋剑会计师事务所有限公司对南通富都国际大酒店室外水电工程进行工程造价鉴定。江苏皋剑会计师事务所有限公司于2018年1月29日出具皋剑鉴（2018）001号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：申请鉴定的南通富都国际大酒店室外水电工程按《施工协议》标明的施工工期对应的信息价，套用2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》相关定额，下浮前鉴定工程造价为64763.68元；若按照南通富都国际大酒店管理有限公司与南通市众助市政工程有限公司签定的《施工协议》下浮25%后，鉴定工程造价为48572.76元。***支付鉴定费5000元。

另查明，***2016年多次给纪才成、***发送短信催要工程款。众助公司的经营范围为市政公用工程施工总承包二级、河道湖整治工程专业承包三级、水利水电工程、建筑工程、公路工程、园林绿化工程等。

审理中，富都公司提供富都公司（甲方）、众助公司（乙方）与南通华大置业有限公司（丙方）于2017年签订的《合同解除协议》一份，约定自本协议签订之日起，原合同自动终止。终止时项目进度为已完部分雨污、道路基层等，根据现场完成量及达成的相关补偿费用，结算总金额1568000元。甲方将所欠乙方全部债务转移给丙方，丙方同意受让上述债务。本协议转移的债务包括甲方未履行的全部债务（包括现有债务、或有债务等）。三方另约定了其他事项。

审理中，纪才成提供：1.2014年12月22日众助公司（甲方）与李成福（乙方）签订的《劳务协议》一份，约定甲方将南通富都国际大酒店室外水电工程承包给乙方施工，包工包料，固定总价52万元。纪才成、***在该劳务协议甲方栏签字。2.2015年4月18日，南通铁军建设监理咨询服务有限公司出具工程暂停令，通知众助公司于2015年4月18日7时起对工程路基实施暂停施工。3.《工程复工报审表》，载明众助公司申请于2015年4月26日复工，建设单位于2015年4月28日签署意见。

一审法院认为，关于合同效力。富都公司将富都国际大酒店的雨污水、道路、景观（绿化除外）工程分包给众助公司施工，不违反法律、法规的规定，属有效合同。众助公司又将其承包的工程分包给没有施工资质的纪才成施工，纪才成又将其中的水电工程分包给没有施工资质的***施工，均违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。

关于***主张的工程款金额。纪才成辩称，其未将工程的水电工程分包给***施工。法院认为，***在审理中提供了由纪才成、***及施工员程伟签字确认的水电施工的草图及水电工程的工程量确认单，均系原件，结合证人周某,4的证言、***发送短信给纪才成、***催要工程款的事实，法院认定***主张的富都国际大酒店工程的部分水电工程系其实际施工。纪才成辩称上述水电工程实际施工人为李成福，法院认为，根据纪才成的陈述，李成福施工时间在2015年4月，而***主张施工时间在2015年5月，纪才成在审理中提供的工程复工报审表中建设单位审批意见时间为2015年4月28日，相互之间并不冲突，能证明***主张的施工时间，法院对纪才成该辩称不予采信。关于工程量及金额，法院根据***的申请进行了鉴定，***虽对鉴定结论不予认可，但未提供相反的证据，应采纳鉴定机构的鉴定报告作为确定***施工工程的工程量及金额的依据。在该鉴定报告中，鉴定机构提供了按定额计算的工程造价及根据富都公司、众助公司签订的施工协议中约定下浮25%后的工程造价。对此，法院认为，富都公司与众助公司签订的施工协议系按实结算协议，双方之间的下浮约定对富都公司、众助公司具有约束力，而在富都公司提供的其与众助公司及南通华大置业有限公司于2017年签订的《合同解除协议》中载明的结算总金额并未注明系已下浮25%后的工程款。故***实际施工的工程量应按定额计算，法院认定其施工的水电部分工程款为64763.68元。***已施工完毕，纪才成应向其支付工程款64763.68元。***与众助公司之间系挂靠关系，其将水电工程违法分包给纪才成施工，***、众助公司应对纪才成的债务承担连带给付责任。富都公司辩称其与众助公司约定将结欠众助公司的工程款已全部转移给案外人南通华大置业有限公司，并得到了南通华大置业有限公司的同意，其公司不应承担责任。法院认为，富都公司、众助公司约定将富都公司结欠众助公司的债务转移给案外人，该转让行为仅在富都公司、众助公司及案外人之间发生法律效力，对***不发生法律效力。审理中，富都公司未提供其已将工程款全部支付给众助公司的证据，根据相关法律规定，富都公司应在欠付众助公司工程款的范围内承担责任。***主张自2016年2月4日至工程款付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，法院认为，***提供的水电施工草图及工程量单据仅是确定工程款金额的依据，在工程款具体金额尚未确定的情况下，其主张利息自2016年2月4日计算无事实依据，法院不予支持。审理中，双方均未提供水电工程实际交付时间、竣工结算文件提交时间的证据，法院以***起诉之日即2017年8月17日开始计算工程款的利息，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止至工程款付清之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、纪才成于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款64763.68元，及利息（自2017年8月17日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、***、南通市众助市政工程有限公司对纪才成第一项确定的债务承担连带给付责任；三、南通富都国际酒店管理有限公司在欠付南通市众助市政工程有限公司工程款范围内对上述债务承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480元，鉴定费5000元，共计8480元，由***承担5026元，由纪才成、***、众助公司、富都公司承担3454元。

二审中，纪才成提供2015年3月17日开始的施工日志数页，证明***进场之前工程已经开始施工；提供标书，证明一审中***据以主张工程量的清单是纪才成提交给其发包人用于结算和主张工程款的，是***从纪才成处窃取了这些资料；提供实体项目计价表4页，证明***提供的水电施工草图、工程量跟这些计价表是一个整体，用于跟甲方确认工程量，并且写明了下浮20%；提供从2015年6月11日至2015年12月12日期间的工程联系单，证明***所称的施工到2015年年底不符合事实；纪才成与***派驻工地的负责人杨本裕的电话通话录音，证明该工程是纪才成请周某,4帮忙，后工人调往山东工地；还称纪才成把山东工程介绍给周某,4，与周某,4说好介绍费与本案工程上的欠款相互抵销；提供租房合同，证明8月份房屋已经全部退租，不可能有工人在工地施工。

***对以上证据均不予认可，称在***施工前确有李成福施工，但这与本案没有任何关系，***对其他人的施工情况不清楚；纪才成称***窃取有关资料完全不能成立，如果是窃取的话，其应当向公安机关报警，且这个说法在一审中从未提及；纪才成所称的工程量清单与计价表是一套完整资料并提交给发包方不能成立，完全看不出这些资料之间有关联；活动房退租不符合事实，且***组织施工工人并非固定居住在工地上，并不需要在工地上长期住宿；***仅主张自己完成的工程量，且是经过各方核对、形成工程量清单、纪才成签名认可的，不包括所谓李成福施工的部分；至于下浮25%，是纪才成与他人的约定，***与纪才成没有约定过下浮。本院经审查认为纪才成二审提供的证据不能证明其上诉主张，***进场施工之前的状况、案外人的电话录音、租房合同等均与***无直接关联，***陈述的施工时间是否完全准确均不能推翻***进行过施工的事实及其一审中提供的书面证据。

本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，对***在纪才成实际承包的建设工程施工工地从事过水电施工这一基本事实纪才成并未明确否认，且***提供微信催款记录、工程量清单、施工草图、证人证言等证据亦能证明；纪才成否认***口头陈述的施工时间跨度等具体情节，但不能推翻***组织进行了水电施工的基本事实及其本人签名的手绘施工图和手写工程量清单；施工图和工程款清单由实测人及纪才成、***签名，***持有施工图及工程量清单原件，可以作为其主张的工程量的依据。纪才成不能合理解释其为何签名出具手绘施工图及工程量清单，其称手绘施工图及工程量清单是与其二审提供的四页“实体项目计价表”为一个整体、提交给发包方主张工程款，但四页“实体项目计价表”为打印件、无人签名、多处涂改，无从判断其来源和形成时间、形成背景；***提供的施工图和工程量清单为手绘、手写，有三人签名及落款时间，且为原件，这两组证据从形式到内容无法认定为系一个整体；纪才成称这是其向发包方提供用以主张工程款、被***窃取，与证据本身载明的内容不符且没有任何证据证明。一审法院以***提供的施工图及清单原件作为认定***应得工程款的基础正确。纪才成称李成福是水电施工的实际施工人、应扣除其实际施工的工程量，对此主张应由其承担举证责任，其签名出具的工程量清单中没有注明有他人施工的部分，审理中其也未能证明***持有的工程量清单中包含李成福施工的部分及具体工程量，纪才成要求剔除李成福施工部分不能成立。没有证据证明***主张的工程款中包含他人施工的部分，李成福并非本案必须参加诉讼的当事人。至于富都公司与众助公司及其他各方当事人之间的合同效力，一审法院的认定并无不当，且富都公司与众助公司之间合同效力与***向纪才成主张工程款无关。纪才成未提供证据证明其与***之间有工程款下浮的约定、其二审中称与周某,4说好“介绍费”抵水电工程款亦无证据证明，且与***无关。综上，纪才成的上诉理由均不能成立。一审法院查明基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3480元，由纪才成负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　吕　敏

审判员　杜太光

二〇一九年二月十三日

书记员　翟羽佳