贵州正业工程技术投资有限公司、贵州某某齐物资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终2898号 上诉人（原审被告）：贵州正业工程技术投资有限公司，住所地贵州省双龙航空港经济区机场路9号太升国际A2栋14层1402-34号，统一社会信用代码915201154292011635。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王**前，贵州黔坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁仲锜，贵州黔坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州***齐物资有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县龙山镇播箕桥，统一社会信用代码91522730057095354T。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：李堃，贵州朗声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东方石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中能京蓝(北京)环保工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-3958室，统一社会信用代码9111010948842822N。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东元亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东元亭律师事务所实习律师。 原审被告：贵州**冶金技术有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市，统一社会信用代码915201817613562393。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（昆明）律师事务所实习律师。 上诉人贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称正业公司）贵州***齐物资有限公司（以下简称*****司）因与被上诉人中能京蓝(北京)环保工程有限公司（以下简称中能京蓝公司）、原审被告贵州**冶金技术有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中能京蓝公司的起诉，或驳回其对正业公司的诉讼请求；2.诉讼费用由中能京蓝公司承担。事实和理由：一、一审法院无管辖权，违法受理本案，且未依法审查中能京蓝公司代理人的身份，属于程序违法。1.正业公司未在答辩期内提出管辖权异议系因中能京蓝公司的不当诉讼行为所致，且各方之间均有仲裁条款。首先，中能京蓝公司立案时所提供的合同不完整，故意未提供争议解决条款对应的合同页面，致使一审法院不知仲裁条款而立案。正业公司与中能京蓝公司之间无合同关系，正业公司所涉其他关联案件中也未涉及中能京蓝公司，一审认定正业公司“应当知道合同约定条款”，无依据。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院”及《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……(二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……”之规定，正业公司在庭审前向一审法院请求依法审查管辖问题，一审法院应当依法审查并告知中能京蓝公司向仲裁机构申请仲裁，正业公司未在答辩期间内答辩不影响管辖权的审查，且正业公司未在答辩期间内提出管辖权异议系因中能京蓝公司的不当诉讼行为所致。再次，正业公司与*****司、**公司以及*****司与中能京蓝公司之间均有仲裁条款，各方之间争议的实体问题应由仲裁机构解决。2.中能京蓝公司的代理人***系法律服务工作者，并非中能京蓝公司的职工，属于违法代理。经正业公司查询，***系日照市岚山区的法律服务工作者，且在本案一审承办法官办理的(2019)鲁1103民申6号、(2017)鲁1103民初2249号、(2017)鲁1103民初2252号、(2017)鲁1103民初2251号、(2017)鲁1103民初2250号等案件中均以法律服务工作者身份担任代理人，一审法院对***的身份明知但未依法审查，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第五十八条之规定。二、一审认定正业公司与*****司之间系违法分包，属于认定事实、适用法律均错误。“违法分包”以正业公司与*****司之间系施工合同关系为前提，但双方签订的是《设备供货承包合同》，合同第1、2、3条等条款均属于设备采购的相关内容，*****司与中能京蓝公司如何签订合同、签订什么合同，不影响正业公司与*****司之间的买卖合同关系，一审认定正业公司与*****司之间系违法分包，无事实和法律依据。三、即使认定正业公司与*****司是施工合同关系，正业公司也不属于司法解释规定的发包人，且正业公司未欠付*****司任何款项，一审判决正业公司应对*****司的工程欠款及利息承担连带责任，属于认定事实、适用法律均错误。1.正业公司未欠付*****司工程款、不具有付款义务。首先，2017年11月8日《协议书》仅为过程文件，并非正业公司与*****司之间最终结算依据，正业公司与*****司之间有仲裁条款，相关争议应由仲裁机构处理，故正业公司未向一审法院提供正业公司与*****司之间的最终结算文件，将在二审中提交证明不欠付*****司工程款。其次，2017年11月8日《协议书》未实际履行，工程欠款未确定。根据《协议书》第一、三条等约定，正业公司支付第三条第4款约定款项的时间应满足以下条件：（1）别墅退回给业主方、业主方支付人民币1200万元给正业公司；（2）正业公司与*****司等债权人完成结算且正业公司欠付*****司款项。现无证据显示满足以上条件，一审法院仅凭《协议书》即认定正业公司对*****司具有付款义务，无事实依据，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定，即使正业公司需承担付款义务，也仅在欠付工程款范围内承担责任，不应承担连带责任，也不应包含工程款以外的投标保证金及利息，一审判决正业公司对包含投标保证金、利息在内的款项承担连带责任，无事实和法律依据。四、一审未判决**公司承担责任，也未提及案外人浙江贵枫机械制造有限公司（以下简称贵枫公司）所涉权利义务，属于认定事实不清。中能京蓝公司提供的结算表显示，*****司、**公司及贵枫公司均在工程项目结算单位处加***，同时中能京蓝公司在起诉状中亦承认“**公司又转包给*****司”，上述事实能够证明**公司、贵枫公司亦为结算付款主体，但一审法院未查明上述事实。 *****司辩称，一、关于管辖权问题，中能京蓝公司与*****司签订的合同中约定发生争议时向嘉兴市仲裁委员会提起仲裁，该约定系因涉案工程的联合承包方之一的贵枫公司位于嘉兴，中能京蓝公司起诉后*****司未提起管辖权异议是因为涉案项目在日照市，双方纠纷在日照，由日照法院审理便于查清事实。二、关于违法分包问题。正业公司主张其与*****司签订的《设备供货承包合同》仅系买卖合同是错误的，该合同实际是建设工程分包合同。1.《设备供货承包合同》第2.2条明确承包方需要完成设备供货范围内的全部设备的订购、制作、监制、出厂检验、包装、运输、安装、试车及质量保证，即合同内容不仅是设备的提供，还包括设备的制作、安装、试车等建设内容，*****司与中能京蓝公司签订的《日照钢铁控股集团有限公司金属化球团熔分炉技改项目—除尘系统合同协议书》是上述《设备供货承包合同》第2.1条供货范围项下的4、5、7条内容，属于除尘系统工程建设，是环保工程。根据建设部规定，环保工程施工单位需具有专业承包资质，施工单位人员需包括注册建造师、具有工程序列高级职称的施工管理人员、具有岗位证书的现场管理人员、具有培训合格的中级工以上技术工人等，但*****司只是一个物资供应公司，没有环保工程专业承包资质的。2.正业公司将其承包的工程肢解后以分包形式全部转包给包括*****司、**公司、贵枫公司等公司施工，自己未进行任何施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，同时正业公司将涉案除尘系统工程分包给不具有环保工程专业资质的*****司，违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，正业公司属于违法分包。三、关于付款义务问题。1.正业公司主张不欠*****司工程款，不能成立。正业公司、*****司、**公司以及贵枫公司于2017年11月8日签订的《协议书》中载明业主方应付正业公司工程款约为2200万元，在收到业主方款项后扣除管理费及其他款项，正业公司应支付*****司950万元，但正业公司收到业主方尾款1000万元后，至今未向*****司支付款项，欠款事实清楚。2.2017年12月28日，正业公司与日照华生资源有限公司进行总工程款结算，确认涉案工程总工程款为23479万元，截至2017年12月28日已付21746万元（含抵房款2000万元），尚欠工程款1732万元。双方协议抵房退回按1400万元计算，工程罚款751万元减扣300万元，只承担451万元，最终应支付工程尾款2681万元（比《协议书》中的2200万元多481万元）。结算后日照华生资源有限公司于2018年2月向正业公司支付工程款1000万元，但正业公司抵房一直未退回。即结算后正业公司已得到工程款达2400万元（1.抵房款，抵房已登记在正业公司名下，退回后有1400万元；2.日照华生资源有限公司支付工程款1000万元），该款已超过《协议书》中的2200万元，日照华生资源有限公司现只欠付工程款280万元，正业公司已得到总工程款的99%，但却未按四方《协议书》约定支付*****司款项，也未按约定办理退房手续，致使*****司未及时得到工程款支付给中能京蓝公司，正业公司应对工程欠款及利息承担连带支付责任。四、关于**公司承担责任问题。同意正业公司的上诉意见，**公司应连带承担对中能京蓝公司的付款责任。1.经**公司及贵枫公司的法定代表人**联系，中能京蓝公司与*****司签订涉案工程合同，具体工程结算也由**与中能京蓝公司进行。*****司只是名义上的合同当事人，实际工程建设均由**与中能京蓝公司联系。2.工程保证金10万元由**公司及贵枫公司收取，*****司未收取。3.涉案工程经四方结算形成的《日照华生资源有限公司2×25500KVA熔分炉工程项目结算表》上“工程项目结算单位”为**公司、贵枫公司及*****司，实际结算工作由**与中能京蓝公司进行，**公司作为工程结算单位在结算表上**确认工程款。4.2018年5月30日，*****司与**公司、贵枫公司法定代表人**一起向中能京蓝公司出具《关于请示延迟支付结算工程款项的函》，表示先筹款支付部分款项，余款争取在2018年12月支付完毕，**在函上签字，表明**公司作为工程结算人认可工程欠款，应承担工程欠款支付责任。 中能京蓝公司辩称，同意*****司的答辩意见，另补充：1.中能京蓝公司与*****司之间的合同中虽有仲裁条款，但为了便于查明案件事实，*****司未提出管辖权异议，正业公司并非合同当事人。正业公司因涉案项目在一审法院、二审法院参与多起案件，其提出管辖权异议系为拖延诉讼时间，浪费司法资源。2.关于代理人身份问题，一审代理人确系法律工作者，但代理人与中能京蓝公司签订劳动合同不违反法律规定，依据法律工作者管理办法，法律工作者可以兼职。二审中代理人未以法律工作者身份参与案件。 **公司述称，正业公司未将**公司列为被上诉人，**公司二审中不应承担任何责任。 *****司上诉请求：1.撤销一审判决，改判*****司支付中能京蓝公司工程款210万元(含保证金10万元)，并自2019年1月1日起，以210万元为基数，按同期银行贷款利率(每年4.75%)计算支付逾期违约利息至工程款付清为止，正业公司对工程款及利息承担连带支付责任，或将本案发回重审；2.诉讼费由正业公司、中能京蓝公司承担。事实和理由：一审认定基本事实不清。一、涉案工程欠款为210万元，结算表中未按期支付按原欠款610万元结算的约定属于惩罚性违约责任的约定，不存在恢复到610万元工程款的问题。1.涉案工程款经四方结算形成《日照华生资源有限公司2×25500KVA熔分炉工程项目结算表》，确定工程款为13108734元，其中违约责任及扣减工程款等总计约540万元，但*****司并未要求中能京蓝公司承担全部违约责任，后经协商确定最终工程结算价款为1550万元。结算时*****司已支付中能京蓝公司工程款1250万元，尚欠300万元工程款及10万元投标保证金，约定2018年5月31日前支付，如未能如期支付，按原欠款610万元结算。这并非恢复性约定，而属于惩罚性约定，即*****司未能在2018年5月31日前支付310万元的情形下，应多承担300万元违约金。结算表中确定最终工程结算价款为1550万元，不能超出该数额再进行结算，*****司欠付涉案工程款数额应为210万元。*****司因正业公司原因未能在2018年5月31日前支付310万元，后延期至2018年12月也未能支付，应承担相应违约责任，按照同期银行贷款利息的标准来计算违约损失已足以弥补中能京蓝公司延期收款的损失。结算表中约定逾期支付时增加300万元按原欠款610万元结算，属于约定的违约责任过高，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”之规定，*****司请求法院对违约责任予以调整。2.工程合同金额为1850万元，根据*****司与中能京蓝公司之间的合同约定，如工程逾期应按45万元/天承担违约金，中能京蓝公司在结算表中认可工期延误的事实及工期考核扣款500万元，同时认可其他扣减费用：减量扣减285846元、水电费扣减61620元、施工考核费扣减43800元，故工程实际结算金额为13108734元。经协商最终确认工程结算款1550万元。即，结算已体现了公平合理的原则，*****司与中能京蓝公司共同承担了因工程逾期交付造成的损失。按照一审认定610万元为恢复性约定，工程款将按合同金额1850万元确认，但结算表中只有实际结算金额13108734元和协商确定的最终工程款金额1550万元，并无1850万元工程结算款及原欠款610万元的结算或计算依据。因此，一审判决“恢复到向中能京蓝公司支付610万元(含投标保证金10万元)工程款的义务”，无实际指向标的，一审判决“恢复性约定”不能成立。610万元超出了双方确认的工程最终结算金额1550万元，超出部分300万元具有惩罚性，应认定为违约金。如按合同价款1850万元进行结算，中能京蓝公司逾期施工所造成的工期考核扣款及水电费用、工程减量款、施工考核费等本应由中能京蓝公司承担的款项共计5391266元，将全部由*****司承担，导致双方权利义务严重失衡，明显不公平。二、关于正业公司连带责任承担问题。一审认定“根据已查明的事实，正业公司分包给*****司的部分施工工程项目，既属于违法分包，又在工程竣工后未向*****司全额支付工程款项，因此，正业公司在欠付*****司建设工程款范围内对中能京蓝公司应当承担责任。……，在所附条件成就时，*****司应当恢复到向中能京蓝公司支付610万元(含投标保证金10万元)工程款的义务，该义务为合同实际履行义务，属于对执行支付工程款项的恢复性约定，并非由*****司对付款义务承担的违约责任，但该约定无追及效力，因此不对正业公司与*****司之间已结算及应付工程价款产生影响”，一审据此认定正业公司只对结算工程欠款210万元及本案起诉后的利息承担连带责任。正业公司属于工程的转包及违法分包人，依法应对工程款承担连带支付责任。同时，正业公司在与*****司、**公司及贵枫公司签订四方《协议书》后，故意不退回抵款房产，2018年2月收到日照华生资源有限公司支付的后期工程款1000万元，但未向*****司支付工程款，都是致使*****司未能在约定期限内支付中能京蓝公司工程欠款的直接原因。正业公司的行为违反了四方《协议书》的约定及诚实信用原则，故应对*****司所欠中能京蓝公司全部工程款及自2019年1月1日起的逾期违约利息等承担连带支付责任。三、*****司位于贵州省少数民族边远地区，在经营及发展上本就有诸多限制，因涉案工程款迟迟未到位，致使*****司发生严重亏损。*****司已垫付涉案工程款130余万元，一审判决*****司承担额外300万元款项直接导致***齐资不抵债，只能申请破产，这对*****司及其债权人来说都是不利的。中能京蓝公司在该项目中已获得合理利润，一审判决*****司承担300万元违约责任，违背公平原则。 正业公司辩称，一、*****司并未将正业公司列为被上诉人，正业公司不应承担额外责任。二、*****司主张正业公司承担全部连带责任，无事实和法律依据。首先，正业公司和*****司是买卖合同关系，不存在转包和违法分包，且法律和司法解释也未规定转包和违法分包人承担连带责任。根据合同的相对性原则，正业公司应否向*****司付款，与*****司是否向中能京蓝公司付款没有关系。且根据正业公司与*****司的结算单等证据显示，正业公司不欠付*****司款项，不具有付款义务。 中能京蓝公司辩称，涉案610万元的结算约定并非惩罚性赔偿，系未结算的工程款，当时中能京蓝公司为了尽快拿到工程款，作出巨大让步，同意如果其按时履行付款义务，中能京蓝公司在工程款总数上让利300万元。 **公司述称，同意*****司的上诉意见。 中能京蓝公司向一审法院起诉请求：1.判令*****司、**公司、正业公司支付中能京蓝公司剩余工程款510万元及逾期利息；2.诉讼费、保全费、担保费由*****司、**公司、正业公司承担。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：2013年1月8日，北京**环保设备有限公司（企业法人名称变更前）与*****司签订日照钢铁控股集团有限公司金属化球团熔分炉技改项目-除尘系统的合同协议，该项目工程，系*****司根据其与正业公司于2013年2月签订的日照华生资源公司金属化球团熔分炉技改工程设备供货承包合同而签订的，正业公司承包了日照华生资源公司在日照钢铁控股集团有限公司的金属化球团熔分炉技改工程项目，后正业公司又将该项目工程项下部分设备的订购、制作、运输、安装、试车等项目承包给了*****司、**公司及案外人浙江贵枫机械制造有限公司等公司施工。因*****司不具有相应资质，其又与中能京蓝公司订立了上述协议。按照中能京蓝公司与*****司签订的合同协议书，约定由中能京蓝公司以工程承包方式新建2×33000硅锰合金电炉主车间负压除尘系统及配套设施，电气控制系统；配料站负压除尘器及配套设施，电气控制系统。从工程设计、设备材料采购、施工安装、调试、验收、无负荷联动试车/投运/达标，至质量保修等内容的承包工程。工程名称为“日照钢铁控股集团有限公司金属化球团熔分炉技改项目”，工程地点位于“日照市日照钢铁控股集团有限公司厂区内西南侧”。合同总价款为1850万元（该费用包括税金、设计费、钢结构施工费、乙方自购设备、材料费、安装费、保险费及乙方履行本工程义务的所有费用）。2017年12月12日，在中能京蓝公司施工的环保除尘设施工程竣工后，中能京蓝公司与*****司进行了结算，制作了日照华生资源有限公司2×25500KVA熔分炉工程项目结算表，双方**确认，并由**公司和案外人浙江贵枫机械制造有限公司**见证。表中首次结算工程总价款为13108734元，但经协商双方确认最终结算价为1550万元，且在工程期间已支付1250万元，**300万元。该表附有结算说明：其中第九、十项目说明：中能京蓝公司不再给*****司开具发票，*****司投标保证金10万元尚未退回中能京蓝公司，付清余款300万元及投标保证金10万元后，*****司与中能京蓝公司的所有债权债务结束。如果截止到2018年5月31日前中能京蓝公司未收到工程款及投标保证金310万元，按原欠款610万元（含投标保证金10万元）结算。2018年5月30日，*****司向中能京蓝公司出具关于请求延迟支付结算工程款项的函。该函*****司表示：力争在2018年6月底左右先期支付贵公司100-150万元；剩余160-210万元力争在2018年12月支付完毕。2018年7月19日中能京蓝公司收到*****司支付100万元，并向对方公司表示其余款项须在2018年12月前全部支付，否则不同意此函付款条件，按原协议执行。后*****司一直未能付款给中能京蓝公司。 *****司称未及时付款的原因是，2017年11月8日，由正业公司、**公司、*****司及案外人浙江贵枫机械制造有限公司四家公司达成协议，协议内容为正业公司为总承包方，其他三家公司为分包方，为维护各分包方合法权益，就四方对债权债务处理事宜进行协商并达成协议（以下简称“四方协议”），一致同意由正业公司将持有的发包方抵给的别墅估价值2000万元现以六折退回发包方，由发包方支付1200万元给正业公司，然后由正业公司分别支付三家分包方的工程款。其中，*****司享有不高于950万元的应支付工程款，协议书中附有三分包方所列债务明细表。同时该协议还约定了其他协商内容。后当事人对上述协议未能履行，对该事实正业公司、**公司、*****司均无异议。2020年10月18日，*****司致函正业公司，请求正业公司及时按照2017年11月8日“四方协议”履行付款义务，正业公司仍未履行欠付工程款义务。 一审法院认为，本案争议的焦点是，*****司应当给付中能京蓝公司的工程款为310万元还是510万元(均含投标保证金10万元)，正业公司、**公司是否承担责任。 本案纠纷性质属于建设工程施工合同的相关争议。中能京蓝公司按照合同约定，对其承包的“日照钢铁控股集团有限公司金属化球团熔分炉技改项目-除尘系统”工程项目已施工完毕，并由双方当事人对工程款进行了结算。*****司对结算的工程款依法应当承担付款责任。因正业公司对其承包的整项工程均已竣工，正业公司虽将部分工程项目分包给不具有相应资质的*****司，该行为违反《中华人民共和国建筑法》相关规定，但因该工程项目施工已经竣工验收并由建设方投产使用，且按照2017年11月8日“四方协议”，已查明正业公司与建设方之间以别墅房产权抵顶工程款等方式对建设工程价款已结算并支付的事实，故正业公司依法应当对其分包的单位按照实际履行的合同结算建设工程价款，对*****司承担相应的付款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据“四方协议”，正业公司作为涉案施工工程项目的总承包人，对其工程项下部分施工项目分包给不具有相应资质条件的*****司，现中能京蓝公司既对*****司主***，也对正业公司主***，根据已查明的事实，正业公司分包给*****司的部分项下施工工程项目，既属于违法分包，又在工程竣工后未向*****司全额支付工程款项，因此，正业公司在欠付*****司建设工程价款范围内对中能京蓝公司应当承担责任。对于*****司应付给中能京蓝公司的工程款项，经双方结算，根据《日照华生资源有限公司2×25500KVA熔分炉工程项目结算表》,确定涉案工程项目为“2×25500KVA熔分炉工程项目”以及最终确认结算工程款为1550万元，明确了双方的权利义务义务，当事人应当按此履行。但是，该结算表所附说明内容，应视为双方当事人附生效条件的约定。该约定对约束*****司履行所应支付的工程款项具有法律效力。对结算表及所附说明内容的效力，予以确认。*****司在工程期间内已向中能京蓝公司支付1250万元，在结算后又支付100万元，**200万元及投标保证金10万元，共计210万元，对此亦予以确认。因*****司未能按照结算表所附说明内容如期支付工程款，且在中能京蓝公司同意*****司提出的延迟期限逾期后仍未能支付，在所附条件成就时，*****司应当恢复到向中能京蓝公司支付610万元（含投标保证金10万元）工程款项的义务，该义务为合同实际履行义务，是属于对执行支付工程款项的恢复性约定，并非是由*****司对付款义务承担的违约责任，但该约定义务无追及效力，因此不对正业公司与*****司之间已结算及应付工程价款产生影响。因*****司在逾期后已付款100万元，中能京蓝公司有权请求*****司给付工程款510万元(含投标保证金10万元)。中能京蓝公司请求的事实和理由具有法律依据，依法应予支持。若*****司认为是由于正业公司违约未能及时向其支付工程款的原因而造成额外损失300万元，可依法对正业公司另行主***。本案中**公司不承担责任。至于正业公司在庭审中提出本案管辖权异议，根据民事诉讼法的规定，当事人对管辖权异议应当在答辩期内提出。正业公司未在答辩期内提出，不予审查。正业公司认为其未能在答辩期内提出管辖权异议系因中能京蓝公司的不当诉讼行为所致，但在关联案件中正业公司等当事人参与诉讼的事实证明其应当知道合同约定条款的相关事实，故对其答辩理由不予采信。对中能京蓝公司诉请的欠付工程款利息，双方当事人未约定，不予保护。但对中能京蓝公司自起诉之日起由对方承担逾期付款承担利息的请求，予以支持。 综上所述，中能京蓝公司提出的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条的规定，判决：一、*****司于判决生效后十日内向中能京蓝公司支付欠付的工程款共计510万元(含投标保证金10万元)及利息（自2021年1月15日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、正业公司对上述付款义务在工程款210万元（含投标保证金10万元）及相应利息的范围内承担连带责任；三、驳回中能京蓝公司的其他诉讼请求。案件受理费47500元，减半收取计23750元，诉讼财产保全费5000元，共计28750元，由*****司和正业公司共同负担。 本院二审期间，正业公司提交如下证据：正业公司与*****司之间2018年10月结算表一份、*****司向正业公司开具的贵州增值税专用发票及收款收据照片打印件一宗。用于证明：第一，正业公司与*****司于2018年结算确认正业公司并未欠*****司任何款项。第二，*****司向正业公司开具的发票均为增值税率17%的设备买卖发票，说明双方是买卖合同关系，而非施工合同关系，*****司并未承揽工程内容。第三，正业公司已付清*****司设备款项，不欠付*****司任何款项。*****司质证认为，对结算表的真实性不认可，该结算表是正业公司因平账以及调账的需要自行制作的，并不是双方真实的结算情况，当时*****司只给正业公司开具了33320028.01元的发票，即结算表上的金额，但当时正业公司支付给*****司的工程款已超过该数额，正业公司为了平账，根据发票金额制作了该份结算表，并请求*****司**，该结算金额不是真实的。第二，结算表的形式也不符合要求，*****司在结算表上**时，没有日期，日期系正业公司后期自行添加，故申请对日期的形成时间进行鉴定。结算单上没有双方审核人及负责人的签字。结算单上明确的合同金额是5922万元，但工程量只有3332万元，扣减工程量的原因没有备注解释。第三，正业公司向*****司支付工程款的行为均发生在2015年2月份之前，如果结算单真实，双方之间的工程款在2015年2月前就可确定已支付完毕，但在2017年11月，正业公司与*****司、**公司及贵枫公司签订了四方协议书，对应支付*****司剩余工程款950万元进行约定，正业公司签订该份协议也证明其仍欠付*****司工程款。第四，双方于2017年11月8日签订协议书约定正业公司应支付*****司950万元，但协议书签订至今，正业公司并未向*****司支付任何款项，*****司不可能与正业公司签订工程款已结清的结算书。关于发票，*****司不是施工建设单位而是物资公司，只能开具设备买卖的发票。关于收款收据，是真实的，但达不到证明目的，正业公司支付*****司的款项实际不止收据载明的这些。中能京蓝公司质证认为，请求法庭结合*****司提交的证据依法认定。**公司质证认为，对证据的真实性有异议，应综合评定。中能京蓝公司一审提交了**公司与正业公司的结算表复印件，原件在正业公司处，正业公司针对整个项目做了结算表，而不是仅对*****司，还有对**公司的结算，但正业公司一审不认可中能京蓝公司提交的结算表复印件，请正业公司把原件拿出来，一并向法庭做出声明。 *****司提交证据如下：1.*****司与正业公司签订的《设备供货承包合同》、分包清单、*****司与案外人签订的分包《合同协议书》复印件四份、*****司与案外人签订的《和解协议》复印件一份；《日照华生资源项目第九次进度款分配明细表》复印件一份。用于证明：*****司与正业公司签订合同后，又将合同项下相关建设工程分包给包括中能京蓝公司在内的5家实际施工单位，全部分包合同总价款为5136.04万元，分包合同均按正业公司的要求送至正业公司备案，正业公司对分包情况知晓；每次应支付下属分包公司进度款时，*****司及**公司等要向正业公司发送《进度款分配明细表》，根据明细表上确定的金额由正业公司先支付给*****司、**公司等。2.银行汇款凭证一宗、《调账申请函》复印件一份、*****司与案外人签订的合同协议书及汇款凭证一宗。用于证明：截止2015年2月，*****司已收到正业公司工程款61658048元，退回款项8848096元，扣减后正业公司已向*****司付款52809952元；该款项中有950万元是*****司代正业公司支付给贵枫公司及**公司的，正业公司已从支付给*****司的款项中扣除；该款项中有50万元是支付给案外人的工程款，该工程包含在正业公司与**公司之间的合同范围内，不属于正业公司与*****司工程合同范围内，应从正业公司已支付给*****司的款项中扣除；正业公司支付给*****司的款项扣减垫付的950万元及500万元后，实际支付数额为38309952元；*****司已向下属分包公司支付工程款39354320元。3.发票一宗，用于证明*****司共向正业公司开具了33320028.01元的发票。4.电话录音两份，主张涉案工程业务联系人杨**于2020年1月3日与正业公司法务部负责人***的电话录音、以及于2019年5月30日与正业公司财务部负责人**的童话录音；杨**情况说明及身份证复印件各两份。用于证明：正业公司为平账通过调整账目将应付*****司的工程款调整至**公司名下；**承认应向相关企业付款，但需向领导汇报。5.《付款申请》一份，用于证明正业公司收到日照华生资源有限公司工程款1000万元后，**公司于2018年7月2日向正业公司出具付款申请函，委托正业公司向*****司支付505万元，系因正业公司支付*****司的工程款已经超过*****司开具的发票金额，而**公司开具的发票有多余的，因此**公司申请支付工程款时要委托正业公司支付给*****司。 正业公司质证认为，对证据1中的*****司与正业公司之间设备供货承包合同的三性无异议，但要说明两点：第一，该合同说明双方是买卖合同关系，而非施工合同关系；第二，合同中约定了仲裁条款，双方权利义务应以仲裁结果为准。对证据1中的其他证据，正业公司不是当事人，故证据的三性不予认可，也达不到证明目的。对证据2银行付款凭证，真实性无异议，合法性及关联性不予认可，达不到证明目的，首先，银行凭证显示的收到货款、退回款项的数额与*****司主张的数额不符；其次，正业公司与*****司系买卖合同关系，双方于2018年10月结算确认确认不欠任何款项，前期付款情况与本案无关。*****司与第三方的银行汇款凭证的真实性无法确认，合法性及关联性不予认可，达不到证明目的。对调账申请函的三性予以认可，但达不到证明目的，调账申请函恰恰说明*****司、**公司、贵枫公司自愿向正业公司申请调账事宜，债权债务发生相应转移，是三家公司自由处分民事权利的行为，合法有效，证明*****司与正业公司之间结算表内容的真实性；对证据2其他材料，正业公司不是当事方，对证据三性及证明目的不予认可。对证据3的三性予以认可。对*****司向正业公司开具的发票金额无异议，但对其证明目的不予认可。发票恰恰证明*****司向正业公司所开发票为设备买卖，税点为17%的增值税发票，说明双方是买卖合同关系而非施工合同关系。对证据4的电话录音，真实性无异议，合法性及关联性不予认可，达不到证明目的。首先，通话人员不是本案当事人，个人之间的通话不能代表正业公司和其他当事人的意见；其次，对***的录音来说，即使存在调账事实，也是*****司、**公司、贵枫公司共同向正业公司申请，是其自由处分民事权利的行为，合法有效；第三，**的录音，在无其他证据佐证的情况下，不能证明**承认欠款、也不能证明正业公司知晓该情况。对证据5，付款申请是**公司的单方意思表示，对证据三性及证明目的不予认可。中能京蓝公司质证认为，对*****司与正业公司签订的设备供货承包合同的真实性无异议，该合同实际系正业公司将涉案工程违法分包给*****司。对于其他证据，请求法院依法认定。**公司质证认为，对证据1，与**公司没有关系，请求法院依法核实。对证据2调账申请函无异议，对其他材料，请求法院依法核实。对证据3发票无异议。对证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可，2018年的平账调账事宜是正业公司与*****司、**公司、贵枫公司等多家分包单位等共同签订的平账调账结算表。对证据5付款申请，具体情况需要庭后核实。 中能京蓝公司提交如下证据：正业公司向中能京蓝公司出具的通知四份，用于证明正业公司系涉案合同的总承包，其直接要求中能京蓝公司对除尘项目施工过程中出现的问题进行落实。 正业公司质证认为，第一，对证据的真实性有异议，加盖的章是正业公司项目行政专用章，对于该章的来源不清楚。第二，达不到中能京蓝公司的证明目的，不构成正业公司对中能京蓝公司的义务承担及承诺。另外，正业公司与业主方有承包合同关系，还有买卖合同关系，该组证据不能证明中能京蓝公司承建的工程来源于正业公司与*****司之间的买卖合同。*****司质证认为，对四份通知的真实性无异议，当时建设工地现场由**直接管理工程，通知表明正业公司实际对工程进行管理。**公司质证认为，与**公司无关，请求法院依法核实。 本院经审查认为，各方提交的证据，经其他当事人质证，将结合本案其他事实综合予以认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，从正业公司与*****司签订的《日照华生资源有限公司金属化球团熔分炉技改工程设备供货承包合同》的内容来看，正业公司作为发包方，委托承包方*****司完成设备供货范围内的全部设备的订购、制作、……安装、试车等，包含建设工程施工的内容。*****司又将其分包范围内的除尘系统再次分包给中能京蓝公司，亦包含建设工程施工内容。故正业公司主张其与*****司之间仅系买卖关系不成立，一审确定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。 关于管辖权问题，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，且*****司与中能京蓝公司虽约定了管辖条款，但*****司并未在法定期限内提出管辖权异议。正业公司关于管辖权的上诉理由不成立，不予支持。 关于正业公司应否承担责任问题。正业公司系自日照华生资源有限公司处承包涉案金属化球团熔分炉技改工程后，又分包给*****司。根据2017年11月8日正业公司与贵枫公司、**公司、*****司之间《协议书》的约定，正业公司自业主方取得结算尾款后，应向*****司支付不高于950万元的款项，即，正业公司认可尚欠*****司款项。关于正业公司二审提交的《结算表》和发票，结合各方之间存在的调账事实，且正业公司未能提供证据证实2017年11月8日《协议书》签订后已向*****司支付约定款项，对《结算表》和发票不予采信。因此，正业公司主张其已不欠付*****司工程款，证据不足，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，判决正业公司对*****司欠付210万元工程款及利息范围内承担连带责任正确，本院予以维持。 关于工程款数额问题。*****司将涉案除尘系统工程分包给中能京蓝公司，基于合同的相对性原则，*****司应当向中能京蓝公司承担给付工程款的义务。根据涉案环保除尘设施工程项目《结算表》，合同金额1850万元，项目增减量285846元，项目造价18214154元；项目施工发生费用包括：水电费61620元、施工考核43800元、工期考核500万元；项目结算13108734元。而根据结算说明7，工期考核是根据双方签订的合同内容，根据工程项目工期的实际完成时间和合同关于工期延迟扣款标准进行计算金额，适当酌情进行工期考核，即工期考核500万元系因中能京蓝公司未能按期完成施工承担而承担的违约责任。故项目结算价13108734元和经双方协商确认的最终结算价1550万元中，分别包含中能京蓝公司因工期违约需承担的违约金500万元和260余万元。因此，双方约定如果2018年5月31日前未收到工程款及保证金310万元，按原欠款610万元结算，该“原欠款610万元”系*****司在放弃追究中能京蓝公司工期违约金的基础上，适当承担了部分违约金，在*****司未能举证证明其承担的违约金过分高于损失的情况下，对其调整请求，不予支持。因此，一审判决*****司支付中能京蓝公司工程款510万元（含投标保证金10万元）及利息，并无不当，本院予以维持。 另外，关于中能京蓝公司一审委托诉讼代理人的身份问题，代理人一审时提交了与中能京蓝公司之间的劳动合同，且该代理人系当地法律服务工作者，其在辖区范围内从事代理活动亦不违反规定。正业公司据此主张一审程序违法，不能成立。 综上所述，上诉人正业公司、*****司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47200元，由上诉人贵州正业工程技术投资有限公司负担23600元，上诉人贵州***齐物资有限公司负担23600元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　红 二〇二二年一月十三日 法官助理　*** 书 记 员　王　琦