西安西电开关电气有限公司
西安西电开关电气有限公司、某某等劳动争议(9462)民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西安市长安区人民法院
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）陕01民终15435号
上诉人（原审原告）：***，男，1989年10月24日出生，汉族，住西安市蓝田县。
委托诉讼代理人：王崇军，陕西伟天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭炎斌，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中智西安经济技术合作有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。
法定代表人：李育苗，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：卢菲，女，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：西安西电开关电气有限公司，住所地：西安市高新区。
法定代表人：朱琦琦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯娜，上海市XX城（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任水杰，上海市XX城（西安）律师事务所律师。
上诉人***因与上诉人中智西安经济技术合作有限公司（以下简称“中智公司”）、被上诉人西安西电开关电气有限公司（以下简称“西开电气”）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***之委托诉讼代理人王崇军，上诉人中智公司之委托诉讼代理人卢菲，被上诉人西开电气之委托诉讼代理人冯娜、任水杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.中智公司向***支付2019年5月至2020年3月工资差额10450元；2.中智公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金100909.28元；3.西开电气向***提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章；4.一、二审案件受理费由西开电气承担。事实与理由:1.根据《劳动合同法》第四十七条的规定，计算劳动关系违法解除赔偿金的月平均工资计算标准应为员工的应发工资而非实发工资。一审法院以***的银行流水所显示的实发工资认定***离职前十二个月的月平均工资为5067.1元显然有误。2.***于2011年1月至2020年4月入职西开电气，在此期间***工作场所一直在西开电气，工作岗位一直是电焊工。根据法律规定，***的赔偿金的工作年限应从2011年起算，一审法院认定为5年7个月存在事实认定错误。基于一审法院认定工作年限错误，故导致计算***的违法解除劳动关系的赔偿金数额有误。
中智公司答辩称，请求二审驳回***的上诉请求，并改判中智公司无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。
西开电气答辩称，1.一审判决认定***工作年限及补偿标准正确，***该项主张缺乏事实及法律依据。2.一审法院认定中智公司系违法解除与***之间的劳动合同，属于认定事实错误，本案不属于法律规定的违法解除的情形。因此***主张违法解除劳动合同的赔偿金应予驳回。3.西开电气作为用工单位没有为劳动者保管档案的义务，***诉请西开电气向其提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章无事实及法律依据。依据用人单位职业健康监护监督管理办法之规定，由安全生产监督管理部门对用人单位落实有关健康监护的责任。***的该项上诉请求不属人民法院审理劳动争议纠纷的审理范围。
中智公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，依法改判驳回***要求中智公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：中智公司与西开电气于2014年7月21日签订劳务派遣协议，同年9月1日与***签订劳动合同，后因西开电气内部改革，2020年4月1日西开电气将***退回中智公司，中智公司在收到退回通知后及时与***联系，并多次与***协商解除劳动关系事宜，***回复需要考虑，之后再未与中智公司联系，同时也再未正常到岗工作。故，中智公司不存在违法解除劳动合同的行为。一审判决对此认定事实错误，
***答辩称，中智公司未与***达成一致，系中智公司单方面通知解除劳动关系。***从事的是有毒有害的特殊职业，根据劳动法的规定，有毒有害工种劳动者离岗前必须进行体检，***离开中智公司后，西开电气与中智公司均未给***安排职业检查，该解除行为不属于劳动合同法第三十六条、三十九条、四十条规定的解除劳动合同的情形。综上，中智公司解除与***劳动关系的行为，属于违法行为，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
西开电气答辩称，中智公司上诉不针对西开电气，西开电气认可中智公司的上诉请求、事实及理由。
***向一审法院起诉请求：1.西开电气支付***2019年4月至2020年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额78054.13元；2.中智公司向***支付2019年5月至2020年3月工资差额10450元；3.中智公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金149012.43元，西开电气承担连带责任；4.西开电气向***提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章。
一审法院认定的事实：2011年1月至2012年2月***就读于陕西省技术（技师）学院，系该校学生，2012年2月28日毕业。2011年1月至2012年3月***在西开电气实习。2012年9月1日，***与案外人陕西世纪外服人力资源有限责任公司签订书面劳动合同，约定合同为固定期限劳动合同，自2012年9月1日起至2013年8月31日止，同时双方签订派遣协议书，约定由陕西世纪外服人力资源有限责任公司将***派遣至用工单位西开电气工作，派遣期限12个月，自2012年9月1日至2013年8月31日，岗位为电焊工。后***与陕西世纪外服人力资源有限责任公司劳动合同续签至2014年8月31日。2014年7月21日，用工单位西开电气与用人单位中智公司签订劳务派遣协议。2014年9月1日起，***与中智公司连续签订三份派遣劳动合同，其中2018年8月24日***与中智公司签订期限为2018年9月1日起至2020年8月31日止的派遣劳动合同，***被派遣至用工单位西开电气昆明路壳体车间从事焊工一职，***工资由中智公司通过银行转账的方式支付，工资发放至2020年3月。2020年4月1日中智公司向***送达解除劳动合同协议书，但双方未达成一致，***未签字确认。另查明，西开电气于2019年12月12日召开职工代表联席会，会议讨论《西开电气昆明路厂区混合所有制改革人员方案》的议题，主要内容为：“西开电气以昆明路厂区相关资产为基础，引入行业优势企业组建合资公司（简称混改），为在混改中做好职工工作，保障企业和职工合法权益，实现平稳过渡，为新公司的发展创造条件而制定的混合所有制改革人员方案，涉及此次混改实施对象包括截止混合改制交割日，昆明路厂区截止2019年8月30日所有在册在岗职工和劳务派遣工，劳务派遣工依法或依照相关政策退回派遣单位，由派遣单位自行调配和管理”。会议通过改革人员方案，参会职工代表签到确认。2020年3月20日，用工单位西开电气出具退函，其中载明因公司转型改制，将***退回用人单位中智公司。再查，中智公司为***缴纳了2014年9月至2020年3月期间社会保险。依照***银行流水明细显示，其离职前12个月月平均工资为5067.1元。
一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，用工单位西开电气与用人单位中智公司于2014年7月21日签订劳务派遣协议；***与中智公司建立劳动关系，双方自2014年9月1日起至2020年8月31日期间签订3份固定期限为两年的派遣劳动合同，系双方真实意思表示；***被派遣至用工单位西开电气工作，工资及社保由中智公司按月发放与缴纳，上述劳务派遣情形符合法律规定，***辩称其与中智公司劳动合同无效，依法不予采信。***已与中智公司签订书面劳动合同建立劳动关系，现向西开电气主张2019年4月1日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，因其未与西开电气建立劳动关系，故其主张无事实及法律依据，依法不予支持。关于***主张中智公司向***支付2019年5月至2020年3月工资差额一节，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***未提供有效证据证实中智公司存在未足额支付其工资的情形，故其主张缺乏事实依据，依法不予支持。关于***主张中智公司支付违法解除劳动合同的赔偿金并由西开电气承担连带责任一节，本案中，用工单位西开电气因转型改制等原因将***退回用人单位中智公司，中智公司称其与案外人陕西金鑫电器有限公司无劳务派遣协议，以与***的劳动合同无法履行为由解除与***的劳动关系，但双方并未就解除劳动关系达成一致。中智公司解除与***的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条所规定的情形，系违法解除，应承担相应法律后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。***主张中智公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，依法予以支持，直至劳动关系解除时，***已工作5年7个月，故中智公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金60805.2元（5067.1元×6个月×2倍）。***主张西开电气承担连带责任，无事实及法律依据，依法不予支持。关于***主张西开电气提供职业健康监护档案复印件并加盖签章一节，本案中西开电气未与***建立劳动关系，系劳务派遣用工单位而非用人单位，依照《用人单位职业健康监护监督管理办法》规定，由安全生产监督管理部门依法对用人单位落实有关职业健康监护的法律、法规、规章和标准的情况进行监督检查，***的诉讼请求不属人民法院劳动争议受理范围，依法不予处理。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条，判决如下：一、被告中智西安经济技术合作有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金60805.2元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由中智西安经济技术合作有限公司承担，因***已预交，中智西安经济技术合作有限公司在履行上述支付义务时一并支付***。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案争议焦点为：1.中智公司是否应向***支付2019年5月至2020年3月的工资差额10450元；2.中智公司是否存在违法解除劳动合同的情形，若存在中智公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金数额应如何认定。
关于争议焦点1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***主张因中智公司存在同工不同酬的情形，故中智公司应向其支付2019年5月至2020年3月的工资差额10450元。但***对中智公司存在同工不同酬的情形并未提交证据予以证明且其主张的工资差额数额亦无事实及法律依据，故***此节上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，中智公司主张其公司不存在违法解除劳动合同的情形，故不应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，***不予认可并提交了中智公司向其出具的《解除劳动合同协议书》予以证明中智公司于2020年4月1日单方解除了双方劳动关系的事实。现中智公司对该《解除劳动合同协议书》的真实性予以认可，而该协议书明确载明了双方劳动关系的解除时间，现***就该协议并未签字，中智公司不能证明双方就劳动关系的解除达成一致意见，故一审法院认定中智公司解除与***的劳动合同显属违法，认定准确，并无不当。至于中智公司认为该协议书不是解除劳动合同通知书，该协议本质并非单方解除通知，该协议书未经***签字确认，未发生效力之上诉理由，本院不予采信。结合***提交的银行流水，一审法院认定***离职前的月平均工资为5067.1元，认定准确。***主张应以应发工资为基数计算之上诉理由，于法无据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，本案中，***与陕西世纪外服人力资源有限责任公司于2012年9月1日签订书面劳动合同，劳动合同自2012年9月1日起至2013年8月31日止。后***与陕西世纪外服人力资源有限责任公司劳动合同续签至2014年8月31日。2014年9月1日起，***与中智公司连续签订三份派遣劳动合同，最后一份是2018年8月24日***与中智公司签订期限为2018年9月1日起至2020年8月31日止的派遣劳动合同。现中智公司及西开电气均未提交证据证明***与陕西世纪外服人力资源有限责任公司终止劳动关系后，陕西世纪外服人力资源有限责任公司向***支付了经济补偿金。而***于2012年9月1日至2020年4月期间工作场所一直在西开电气，工作岗位一直是电焊工。故，根据上述法律规定，***的赔偿金的的计算时间应从2012年9月1日起算，中智公司应当向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金81073.6元（5067.1元×8个月×2倍）。至于***上诉主张其从2012年3月到2012年8月31日与西电开关公司存在事实劳动关系，经济赔偿金的计算年限应从2012年3月起算之上诉理由，因***对于此期间段内双方存在事实劳动关系并未提交充足的证据予以证明，故本院不予采信。关于***上诉主张西开电气向***提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章一节，因该上诉请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故本院不予处理。
综上所述，中智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。***的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、维持西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初202号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初202号民事判决第一项为：中智西安经济技术合作有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金81073.6元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（***已预交），由中智西安经济技术合作有限公司负担。二审案件受理费20元（***已预交10元，中智西安经济技术合作有限公司已预交10元），由中智西安经济技术合作有限公司承担20元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪 晴
审 判 员 姬 钊
审 判 员 蒋 瑜
二○二一年十月十二日
书 记 员 周 燕
1
