某某、枣庄市志成房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省枣庄市峄城区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0404民初466号

原告：***，男，1955年11月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：王友德，山东信雅律师事务所律师，特别授权代理。

被告：枣庄市志成房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区坛山中路80号，统一社会信用代码91370404758277177Y。

法定代表人：贺伟，董事长。

委托诉讼代理人：潘文娟、刘鑫（实习），山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师，一般授权代理。

被告：枣庄市金檀建筑安装工程有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区坛山路，统一社会信用代码913704047834854612。

法定代表人：何为，董事长。

委托诉讼代理人：王建全，该公司员工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：徐伟，该公司员工，一般授权代理。

被告：尹臣臣，男，1983年3月24日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：姜德猛，山东榴园律师事务所律师，特别授权代理。

被告：徐磊，男，1983年12月8日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

被告：***，男，1976年10月28日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

原告***与被告枣庄市志成房地产开发有限公司（以下简称志成公司）、被告枣庄市金檀建筑安装工程有限公司（以下简称金檀公司）、被告尹臣臣、被告徐磊、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王友德，被告志成公司的委托诉讼代理人潘文娟、刘鑫（实习），被告金檀公司的委托诉讼代理人王建全、徐伟，被告尹臣臣及其委托诉讼代理人姜德猛，被告徐磊，被告***到庭参加诉讼。期间，2021年4月20日，原告***申请对案涉工程造价进行司法鉴定；2021年8月4日，鉴定程序终结。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠安装工程款2106195.35元及利息，当庭将工程价款变更为1697036.49元，利息确认为自2014年1月1日起至2019年8月之前按年息6%计算，2019年8月20日之后按照LPR计算；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年7月份，被告志成公司通过招标方式将峄城区前湾片区保障性住房项目整体发包给被告金檀公司施工。2012年8月份，被告志成公司又将峄城区文体中心丁桥片区回迁安置房工程整体发包给被告金檀公司施工。被告尹臣臣作为被告志成公司和金檀公司的现场负责人将前湾片区保障性住房项目8#、9#、25#、27#楼，峄城区文体中心丁桥片区回迁安置房7#、8#、17#、18#、20#楼的水电安装工程交付给原告包工包料施工。被告徐磊、***与被告尹臣臣一起负责工程的相关事宜。2013年年底，原告完成了全部承包工程的施工。2014年年中志成公司完成上述房屋交接，并将大部分房屋交付给回迁户上房。2019年年初，第一、第二被告完成全部工程的审计，原告施工水电工程审计总造价2687195.35元，其中前湾片区保障性住房8#楼323352.18元、9#楼494156.21元、25#楼264201.47元、27#楼254626.6元；峄城文体中心丁桥片区回迁安置房7#楼390375.86元、8#楼390375.86元、17#楼140659.45元、18#楼140659.45元、20#楼288788.27元。截止诉前原告共收到工程款58.1万元，其中通过被告尹臣臣、***给原告支付工程款12.1万元，通过被告徐磊给原告支付工程款46万元。对于下欠的2106195.35元，各被告均拒绝支付。为维护原告的合法权益现依法提起诉讼，请求法院判如所请。

被告志成公司辩称，1、答辩人与被答辩人不存在直接的关系；2、答辩人不存在欠付工程款的事实，应依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告金檀公司辩称，1、志成公司把涉案工程发包给我们，我们发包给尹臣臣施工，原告不是实际施工人；2、志成公司与我公司结清工程款，也与尹臣臣结清。

被告尹臣臣辩称，1、涉案工程是金檀公司转包给尹臣臣，尹又将前湾片区8、9、25、27号楼以及峄城文体回迁安置房7、8、17、18、20号楼水电安装工程交给原告包清工施工，后来文体的17.18.20号楼原告仅干了一小部分清工，后来不再干了，这三座楼是案外人蔡成永施工；2、被告徐磊和***是尹聘用的人员，支付的工钱是代表尹支付的；3、原告诉称的工程审计造价268万余元不能成立，该工程审计款报告仅使用于第一被告和第二被告，不使用原告与尹之间，按照当时的市场行情，包清工的价格是每平方20元，原告与尹之间的价格只能按照这个价格计算；4、截止原告起诉之日前，尹向原告支付63万元余元，包含一部分原告代买水管的料款，原告自认的58.1万元之外，尹还向原告支付了4.9万元的劳务费，尹超付了劳务费，不存在欠款一说；5、认同原告并非是本案的实际施工人的说法，原告只是负责包清工，只是劳务，不符合最高人民法院司法解释中实际施工人的条件。

被告徐磊辩称，我只是负责给尹臣臣干活的，具体情况我不知道。

被告***的答辩意见同被告徐磊的答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告双方的举证、质证情况，对有争议的证据和事实，归纳如下：

第一、对于有争议的被告尹臣臣是将案涉工程分包给原告***，还是仅将案涉工程的劳务分包给原告***的问题。在庭审和组织有关当事人进行证据交换和质证的过程中，原告方提供了购料单、考勤表及工资发放明细一宗，原告与被告尹臣臣、被告徐磊的电话录音各一份，被告尹臣臣在电话中称“肯定要按决算走呀，不按决算走按什么走”，被告徐磊在电话中称“当时你不是包工包料吗我记得”。被告方在质证中对原告方提交了购料单、考勤表及工资发放明细不予认可；在对以上两份电话录音质证时，被告尹臣臣发表了以下质证意见，料原告没买，所有的资料、决算、审计等都是我个人完成的，当时所有干水电暖的没有象原告提出那样结算的；被告徐磊对以上两份电话录音不发表质证意见。被告尹臣臣向法庭提交了被告金檀公司出具的“文体电线”、“前湾25#27#电线开关”借据两张，计款169729.8元；收款收据及销售清单若干，载明所购物品为配电箱、钢丝管等，计款约49000元；《文体中心7.8号楼电线开关用料单》一份，载明由原告***、被告尹臣臣共同签字确认的文体中心7号、8号楼电线开关的用料计款93221.2元。在对以上证据质证时，原告方认可签字的93221.2元料款，对被告尹臣臣提交的其他收款收据及销售清单不予认可。从以上原、被告双方的举证和质证的情况看，虽然原告***与被告尹臣臣互不认可对方所提供的购料单，但从双方提供的相关单据看，原告在《文体中心7.8号楼电线开关用料单》下方的“用料确认签字”栏中签字，是在施工中对使用被告方材料的认可，另外，在被告尹臣臣提供的2015年1月因案涉工程中的部分电线被盗，原告***在被告尹臣臣处领取了电线和人工费后向被告尹臣臣出具了“收条”，说明原告向被告尹臣臣领取材料等是要经过签字手续的，被告尹臣臣从被告金檀公司领取的一些材料以及被告尹臣臣提供的收款收据上所载明的材料，除原告签字认可的价值93221.2元的村料外，其余材料因无证据证实由原告在施工中使用，故其“上述材料用于了案涉工程”的观点不能成立。原告提供了大量的购料单以及考勤表、工资发放明细，虽然在诉讼中没有得到被告方的认可，说明原告存在自己购料、自己独立施工的可能，再结合原告提供的两份电话录音，原告所主张的“被告尹臣臣是将案涉工程分包给原告***”的待证事实具有高度的可能性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，应当认定该事实的存在。被告金檀公司、被告尹臣臣所提的“原告不是实际施工人”的辩论意见与以上查明的事实不属，故不予采纳。

第二、对于本院委托的鉴定机构所作的《工程造价鉴定报告书》能否被采信作为定案依据的问题。因被告尹臣臣持“工程审计款报告仅使用于第一被告和第二被告，不使用原告与被告尹臣臣之间”的观点，原告***申请对案涉工程的造价进行司法鉴定符合相关法律规定。在委托鉴定程序中，双方当事人选择了山东嘉德致远项目管理有限公司（以下简称嘉德公司）对案涉工程的造价进行了司法鉴定，鉴定结论为：前湾片区保障性住房8.9.25.27号楼，峄城文体中心丁桥片区回迁安置房7.8号楼、17A、18A、20号楼水电安置工程造价（不含暖气）金额2231071.35元。通过庭审质证，被告方仅对上述鉴定报告中扣除暖气安置造价的金额提出异议，上述鉴定报告并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的“鉴定人不具备相应资格的”、“鉴定程序严重违法的”、“鉴定意见明显依据不足的”的情形，且嘉德公司系双方当事人选择的鉴定机构，上述鉴定结论对双方当事人具有约束力，应当被采信作为定案的依据，故认定案涉工程的总价款为2231071.35元。

第三、对于原告在峄城区文体中心丁桥片区回迁安置房17A、18A、20号楼水电安置工程中的工程量认定问题。虽然被告尹臣臣称原告在上述三幢楼中的施工量很少，但仅提供了案外人蔡成永书写的“收款收据”一份，载明收到文体工地17＃、18＃、20＃楼水电施工费53800元。在法庭询问被告尹臣臣还有其他证据证实在17A、18A、20号楼水电工程方面向原告以外的人支付过施工费吗，被告尹臣臣称“没有了”，与原告方发表的“因出现矛盾，还剩一点活，尹臣臣让别人干了”的质证意见一致，故应认定被告尹臣臣除支付了“53800元”的劳务费外，峄城区文体中心丁桥片区回迁安置房17A、18A、20号楼水电安置工程由原告***完成。

第四、对于原告***所主张的工程价款的具体数额的认定问题。首先，应当拿总价款2231071.35元减去被告尹臣臣所提供的材料款93221.2元、被告尹臣臣支付给蔡成永的劳务费53800元、案涉工程的税金76607.13元。其次，关于被告尹臣臣收取管理费的问题，被告金檀公司在庭审中认可收取被告尹臣臣2%的管理费，被告尹臣臣在与原告的电话录音中虽对收取3%的管理费未达成一致意见，但原告对再多扣两个点没有意见，结合被告金檀公司收取被告尹臣臣2%的管理费的情况看，被告尹臣臣向原告收取管理费的比例应当不大于5%，故认定原告向被告尹臣臣交纳管理费的数额为111553.57元（2231071.35元×5%）。另外，对于原告***在2015年1月因对案涉工程中的被盗电线进行补线后向被告尹臣臣领取的电线和人工费10061元，应由谁负担的问题，从被告尹臣臣提交的“原告***领取工程款”与“原告***领取电线和人工费10061元”的情况看，被告尹臣臣在2015年1月前后均有向原告支付工程款的情形，假设上述“10061元电线和人工费”应由原告负担，被告尹臣臣不会再向原告支付上述材料和人工费，即使其先承担了上述材料和人工费，其也会以此抵减其应向原告支付的工程款，故上述10061元电线和人工费应由被告尹臣臣负担。综上，原告***所主张的工程价款的具体数额应认定为1895889.45元（2231071.35元－材料款93221.2元－支付给蔡成永的劳务费53800元－税金76607.13元－管理费111553.57元）。

第五、对于已给付工程价款的认定问题。原告***在起诉书中认可收取被告尹臣臣支付的工程价款581000元，并提供了收取工程价款明细予以证实。被告尹臣臣向法庭提交了22笔向原告支付工程款的收条或记录，其中被划掉的收条6笔，没有原告签字的付款记录3笔。除被划掉的6笔收条和没有原告签字的3笔付款记录，以及在原告方提供的收款明细中已记载的6笔收款外，原告***认可剩余的7笔收款计72000元。对于被划掉的收条，原告方发表了以下质证意见，被划掉的收条是已经结算过的收条，且原告方提供的收款明细中的“2013.2.6的12万元”，被告尹臣臣提供的收条中没有这张收条，被划掉的总计85000元的6笔收条就包含在这12万元之内。被划掉的收条，本身就存在嫌疑，结合原告方的以上合理解释，故对被告尹臣臣提供的6笔被划掉的收条不予认定。另外，对于被告尹臣臣单方书写的3笔付款记录，在不能得到原告认可，且又无其他证据佐证的情况下，亦不能得到认定。综上，被告尹臣臣已给付原告***工程价款的数额应认定为653000元（581000元＋72000元）。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月至2012年8月间，被告志成公司将峄城区2011年、2012年保障性住房建设工程（前湾、后湾）和峄城区文体中心丁桥片区回迁安置房工程发包给被告金檀公司施工。被告金檀公司将峄城区2011年、2012年保障性住房建设工程中的8号、9号、25号、27号楼，和峄城区文体中心丁桥片区回迁安置房工程中的7号、8号、17A、18A、20号楼整体转包给被告尹臣臣施工，被告尹臣臣又将上述工程中的水电安置工程分包给原告***施工，原告随对上述工程中的水电安置工程进行施工。期间，因被告尹臣臣与原告产生矛盾，被告尹臣臣将峄城区文体中心丁桥片区回迁安置房工程中17A、18A、20号楼水电安置的部分劳务包给了案外人蔡成永，经结算，水电施工费用为53800元。2015年1月，因案涉工程中的部分电线被盗，原告***在被告尹臣臣处领取了电线并组织工人穿线，经结算，被告尹臣臣向原告***支付了材料及人工费共计10061元。截止到2017年1月24日，被告尹臣臣共向原告***支付工程价款653000元。

案涉工程造价经嘉德公司鉴定为金额2231071.35元，应减去原告自认负担的税金76607.13元，被告尹臣臣提供材料的价款93221.2元、支付给蔡成永的劳务费53800元，被告尹臣臣提取的管理费111553.57元，再减去已支付的工程价款653000元，被告尚欠原告工程价款1242889.45元。

另查明，被告徐磊、被告***受聘于被告尹臣臣，在被告金檀公司转包给被告尹臣臣的工程施工中负责相关事宜。

本院认为，根据原告的诉讼请求与被告方的抗辩意见，归纳本案的争议焦点如下：原告***是否系建设工程施工合同的适格原告，被告志诚公司、被告金檀公司、被告徐磊、被告***是否为本案的适格被告。从庭审查明的事实看，原告***在案涉工程中包工包料，是建设施工合同的适格原告。被告徐磊、被告***受聘于被告尹臣臣，不是案涉工程合同的相对方，故不是本案的适格被告。被告志诚公司、被告金檀公司是否为本案适格被告的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日最高人民法院审判委员会公布）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照上述规定，被告志诚公司作为发包人已向承包人被告金檀公司支付了全部的工程价款，被告志诚公司不存在“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情形，故被告志成公司不是本案的适格被告。实际施工人可以依照上述规定以转包人、违法分包人作为被告起诉，但转包人是否特指案涉合同相对方的转包人，还是指所有情形下的转包人，上述规定对此并没有明确界定，因被告金檀公司不是案涉合同的相对方，故没有法律依据确认被告金檀公司是本案的适格被告。对于被告志成公司提出的相关辩论意见，依照上述规定，因其不存在“欠付工程款的事实”，故不承担支付工程价款的民事责任，故其辩论意见，予以采纳。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日最高人民法院审判委员会公布）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***没有案涉工程的施工资质，依照上述规定，案涉建设工程的施工合同应认定为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，只能折价补偿”，案涉工程所在的楼房已交付使用多年，原告投入的是建筑材料和劳务，无法适用恢复原状或原物返还，只能参照鉴定报告支付工程价款。被告尹臣臣作为案涉工程合同的分包方，应当向原告支付欠付的工程价款。

关于原告主张自2014年1月1日起由被告支付欠付工程价款利息的问题。从双方当事人提供的证据看，没有证明案涉工程交付的直接证据，但从被告尹臣臣在2015年1月7日至13日向原告支付案涉工程中修补被盗电线所需费用看，案涉工程已交付给了被告尹臣臣，因被告尹臣臣与原告没有约定支付欠付工程价款利息的起始之日，故认定支付欠付工程价款利息的起始时间为2015年1月7日有证据证实。原告主张欠付工程价款利息在2019年8月20日之前按年息6%计算，没有法律依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日最高人民法院审判委员会公布）第十七条“当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，在2019年8月20日之前应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日最高人民法院审判委员会公布）第一条、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告尹臣臣向原告***支付工程价款1242889.45元，于判决生效后十日内付清；

二、被告尹臣臣向原告***支付欠付工程价款利息（本金按1242889.45元计算，自2015年1月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20073元，减半收取计10037元，由原告***负担2044元，由被告尹臣臣负担7993元。鉴定费26000元，由被告尹臣臣负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　王辉

二〇二一年九月六日

书记员　　冯璐