深圳市宝安东江环保技术有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 （2019）粤03民终20315号 上诉人（原审原告）：深圳市宝安东江环保技术有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道办共和居委会办公楼8栋二层，统一社会信用代码：914403003594785297。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年2月25日出生，住所地：重庆市大足县， 委托诉讼代理人：***，广东深坪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东深坪律师事务所实习律师。 上诉人深圳市宝安东江环保技术有限公司（以下简称东江公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东江公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东江公司无须向***支付解除劳动关系赔偿金175，380元、律师费4693元及司法鉴定费4871.84元；3.***承担本案全部诉讼费用。事实和理由： （一）***于2018年8月3日上午上班期间在东江公司厂区蒸发车间三楼吸烟，被部门负责人工作巡查时发现。在部门负责人对其进行批评教育并告知严重程度后，***认识到自己“违反了公司关于禁止在生产区域内抽烟的规定”，懊恼不已，承认有错并请求原谅，于8月5日向部门负责人递交了检讨书，深刻检讨自己在生产区域吸烟的严重错误。虽然广东龙城司法鉴定所【2019】文鉴字第02号司法鉴定书认为，***于2018年8月5日向公司作出的《检讨书》与***的样本字迹不是同一人书写形成，但是《检讨书》不是***所写并不影响***违纪吸烟事实的存在。《检讨书》为***亲自递交原部门负责人，递交《检讨书》的事实及过程有***与原部门负责人在微信中的聊天记录佐证。 东江公司处是深圳市危险废物经营单位、消防安全重点单位、重大危险源单位，东江公司收运的危险废物以及市、区等安监、环保部门查处的危险化学品、高危废物皆暂存于东江公司仓库。防火禁烟工作一直是东江公司安全管控的重点，生产厂区严禁烟火是公司安全管理的红线并一直严格执行，在入厂门禁、生产区入口门禁、生产区内、蒸发车间入口等明显区域均张贴有严禁烟火、禁止吸烟的标识。东江公司长期实行禁烟管理，自2016年来开始执行《吸烟管理规定》，并多次对《吸烟管理规定》进行修订、公示、重申。考虑到部分员工有吸烟的习惯，特别在生活区设立临时吸烟区，对于在临时吸烟区乱丢烟头等行为东江公司都会按违纪进行处罚，《吸烟管理规定》还特别强调除临时吸烟区外，其他区域禁止吸烟。***有吸烟史，非常清楚违规吸烟将对安全生产造成的严重后果，也清楚东江公司禁烟管理规定以及对违规吸烟的处罚规定。 ***违纪事件发生后，东江公司委派行政人力部人员与***及另一名违纪员工就吸烟违纪事件及处罚决定进行过确认和多次沟通，沟通过程均有录音佐证，在确认和沟通的过程中，***承认其吸烟事实并清楚在东江公司吸烟的严重后果，表达了对其违规吸烟行为的懊恼和后悔。 （二）东江公司《吸烟管理规定》第六条规定：“在生产区域或禁火区域吸烟者直接给予解除劳动合同。”***在清楚东江公司是危险化学品生产单位，不能在生产区域吸烟的情况下，依旧抱着侥幸心理不顾公司人员和自身安全，在蒸发车间易燃易爆区吸烟，严重违反公司制度，对公司安全生产造成极大隐患，一旦发生爆炸则会造成群死群伤的特别重大事故。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于严重违反用人单位规章制度的规定，东江公司有权解除与***的劳动关系。 ***违纪事件发生后，东江公司于2018年8月6日出具处罚通告，并对***作出解除劳动合同的处罚，同时也对违纪事件相关的管理人员进行了问责和处罚。后东江公司与***签订了劳动合同解除通知书，并于9月1日办结了劳动合同解除手续，正式解除劳动关系，东江公司履行了相关手续，并结清了***应得的工资报酬。 （三）东江公司根据安全生产法律法规并结合安全生产的实际需要，对员工吸烟行为进行规范，是落实安全生产主体责任的具体表现，《吸烟管理规定》制定签核后已在公司公告栏、吸烟区进行张贴、公示。***也并非东江公司按照《吸烟管理规定》进行处罚的第一人，对相关违规行为东江公司也进行了处罚，处罚通告亦在公司公告栏、吸烟区进行了张贴、公示。通过行政人力部人员与***就吸烟违纪事件及处罚决定进行的沟通内容，可以知道***主观上知道在东江公司违规吸烟将对安全生产造成的严重后果，主观上清楚东江公司禁烟管理规定以及对违规吸烟的处罚规定。 虽然东江公司无法提供《吸烟管理规定》经过民主程序制度的相关证据，但是《吸烟管理规定》的制定和执行是为了确保和落实安全生产责任，保护广大员工、周边居民生命财产安全。***明知在禁烟区违规吸烟会对东江公司安全生产造成重大危险，一旦发生爆炸则会造成群死群伤的特别重大事故，依旧抱着侥幸心理，不顾他人安全，在蒸发车间易燃易爆区吸烟，其性质极其恶劣。 ***辩称，***没有在三楼蒸发车间吸烟，东江公司也没有提供充分证据证明，东江公司将***的吸烟行为强加给***，进行连带处罚毫无事实及法律依据。东江公司违法辞退***，应当依法向***支付赔偿金，东江公司虽然在公司大门口贴有“禁止吸烟”标识，但《吸烟管理规定》未经民主程序制定，且未公示或者告知***等全体员工，***对《吸烟管理规定》毫不知情，以该规定作为处罚理由没有法律依据。 东江公司向一审法院起诉请求：1.无须支付违法解除劳动合同赔偿金175，380元、律师费4693元及司法鉴定费4871.84元；2.***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：（一）***入职时间为2003年11月21日，工作岗位为操作员，双方签订了书面的劳动合同，***离职前十二个月平均工资及工资发放形式为银行转账5846元。 东江公司以***上班期间在蒸发车间吸烟，违反公司《吸烟管理规定》为由，向***发出《劳动合同解除通知书》，解除双方的劳动合同。 （二）***的劳动争议仲裁请求为要求东江公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金181，020元；2.2018年度带薪年休假工资5825.93元；3.律师费5000元。 仲裁裁决结果为：1.东江公司于裁决生效之日起5日内向***一次性支付违法解除劳动合同赔偿金175，380元、律师费4693元、司法鉴定费4871.84元；2.驳回***的其他仲裁请求。 一审法院认为，双方争议焦点在于东江公司是否违法解除劳动合同，应否支付***经济补偿金：东江公司主张***工作期间在车间抽烟，严重违反公司规章制度，其据此解雇***是合法的；***则主张东江公司没有证据证明***存在吸烟行为，不能以***有吸烟行为就认定***也存在吸烟行为，东江公司解除劳动合同不符合约定及规定，《吸烟管理规定》未经过民主程序制定且未公示，不具有法律效力，其将***违法辞退，理应支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。东江公司应就其单方解雇***的合法性承担举证责任。首先，根据东江公司提交的微信聊天记录，***确认微信号为“wxid_mqob55nfi3d822”、昵称为“***”的微信用户为***本人，该聊天记录显示在2018年8月5日，东江公司告知***：“也没什么麻烦的，余总离职了，处罚决定要明天程总确认。”***回复：“高副总，叫我写个检讨书给你，让你看看行不行，如果不够深刻，再写。”东江公司答复：“明天上午给吧。”结合东江公司提供的证人证言、录音光盘和***，东江公司提供的证据已经形成完整证据链，足以确认***存在在车间吸烟的行为。 其次，东江公司提交了《吸烟管理规定》《关于重申厂区禁烟及吸烟区调整的通知》以及张贴《规定》的照片，证明其解雇***的管理依据及已将该依据向员工公示，***对《吸烟管理规定》《关于重申厂区禁烟及吸烟区调整的通知》及张贴图片的真实性不予认可，认为系东江公司单方制作，无法证明东江公司已将有关管理规定向员工公示和告知，也未经过民主程序制定。一审法院认为，东江公司虽提交证据证明其解雇***的依据及该依据的公示，但张贴公告的图片无法看出《吸烟管理规定》《关于重申厂区禁烟及吸烟区调整的通知》的公示时间，无法证明东江公司在***产生吸烟违纪行为之前便已将有关管理规定公示送达，即使东江公司在厂区范围内通过张贴公告的方式向包括***在内的全部员工公示送达有关管理规定，也未提供证据证明据以解雇***的《吸烟管理规定》经过民主程序制定。因此，东江公司解雇***属于违法解除。 因东江公司提交的《离职通告》《劳动合同解除通知书》均显示双方自2018年9月1日起解除劳动合同，一审法院确认劳动合同解除时间为2018年9月1日。***自2003年11月21日入职东江公司，于2018年9月1日与东江公司解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，东江公司应当支付***违法解除劳动合同赔偿金175，380元（5846元/月×15个月×2倍）。 根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元；超过5000元的部分，由劳动者承担。本案中，***的请求未全部获得支持，故应按其请求成立部分占全部请求的比例确定东江公司应支付的金额。经核算，东江公司应支付***律师费4693元（175，380元÷186，845.93元×5000元）。 司法鉴定费用属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。东江公司应支付***司法鉴定费4572.88元（175，380元÷186，845.93元×4871.84元）。 ***在答辩中主张东江公司未安排其2018年带薪年休假，请求东江公司支付2018年度的未休年假工资，因仲裁裁决已就***的该项仲裁请求作出了不予支持的裁决，且***未就此项仲裁裁决提起诉讼，视为***认可该项裁决，一审法院对此予以确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、深圳市宝安东江环保技术有限公司于判决生效之日起五日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金175，380元；二、深圳市宝安东江环保技术有限公司于判决生效之日起五日内向***支付律师费4693元；三、深圳市宝安东江环保技术有限公司于判决生效之日起五日内向***支付司法鉴定费4572.88元；四、驳回深圳市宝安东江环保技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由深圳市宝安东江环保技术有限公司承担。 本院经审理查明：（一）东江公司在一审中提交了主管部门向其核发的《危险废物经营许可证》《危险化学品登记证》，本院对其关于其系危险废物经营单位的主张予以认定。 （二）东江公司一审提交的该公司人力资源经理***与***就吸烟行为的谈话录音中，***问：“你们两个在车间吸烟，这是公司管理红线，你们不知道它的严重性吗？***？你知不知道？”***答：“知道。”***问：“我们是化工厂，***，你知道的，我们是什么时候开始禁烟的？”***答：“一直都禁烟。”***问：“***，你到底是出于什么考虑在那里吸烟？我就想弄明白这个…你在车间吸烟，就意味着这个烟头落在那里，有着火、有爆炸这样一个风险…”***答：“我想节约点时间…我们到哪里抽烟都会把烟捏掉了的。” 本院认为，虽然***在两审中均否认其有吸烟行为，但按前述录音中***对其在车间吸烟行为的承认，本院对一审法院关于其在车间吸烟的认定予以确认。 （三）本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于东江公司解除涉案劳动合同是否合法有据。首先，虽然本案没有直接证据显示东江公司的《吸烟管理规定》系经民主程序制定，但东江公司作为危险废物经营企业，根据《中华人民共和国安全生产法》第四条的规定，负有建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度的法定义务，有权按照本企业实际情况制定禁止吸烟的规章制度，该《吸烟管理规定》禁止在生产区域吸烟，并未逾越合理范围或限制劳动者的法定权利，不应仅以未经民主程序制定为由予以否定。其次，虽然本案没有直接证据显示在***违规吸烟前，东江公司已将《吸烟管理规定》向劳动者公示，但***在两审中均确认厂区张贴有禁烟标识，在与东江公司管理人员***的谈话中亦确认知道在车间吸烟“是公司管理红线”，厂区“一直都禁烟”，即已知悉在禁烟区吸烟系违反企业管理规定，且无论是从***作为东江公司多年员工的工作经验，还是按普通人的常识判断，其均应预见在车间违规吸烟将可能导致的安全事故后果，对其吸烟行为的严重违规性亦应有所认识。 根据前述分析，本院认定***在车间吸烟前已经知悉该行为违反东江公司规章制度，按东江公司的特殊生产性质和违规吸烟所造成的事故隐患，亦应认定***该行为属于严重违反用人单位规章制度的情形，构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的法定解除事由，东江公司据此解除与***之间的劳动合同关系，于法有据，并非违法解除合同，一审法院判令东江公司支付赔偿金并负担对应律师费的处理不当，本院予以纠正。至于本案争议的4871.84元鉴定费，系因***在劳动争议仲裁中，对东江公司提交的《检讨书》中其签名真实性提出鉴定申请而产生，鉴于笔迹鉴定意见为该签名非***所书写，故应由东江公司负担。 综上所述，东江公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8482号民事判决第三项； 二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8482号民事判决第一、二、四项； 三、深圳市宝安东江环保技术有限公司无须向***支付违法解除劳动合同赔偿金175，380元及律师费4693元； 四、驳回深圳市宝安东江环保技术有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由***负担4元，由深圳市宝安东江环保技术有限公司负担1元。二审案件受理费10元，由***负担8元，由深圳市宝安东江环保技术有限公司负担2元。***应负担的诉讼费用，在深圳市宝安东江环保技术有限公司在应付鉴定费用中予以抵扣。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年一月八日 书记员***（兼） 附本判决所适用法律： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。