济南美景木材防腐厂与北腾科京金福技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏08民终2100号

上诉人（原审原告）：济南美景木材防腐厂，住所地山东省济南市历城区荷花路街道前张家村村南。

负责人：肖文豹，该厂经营者。

委托诉讼代理人：黄国西，江苏法之衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋琦，江苏法之衡律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京金福腾科技有限公司，住所地北京市石景山区苹果园琅山36号。

法定代表人：李谟军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王小晶，女，该公司总经办巡视主管。

委托诉讼代理人：刘婉，北京紫乾律师事务所律师。

原审第三人：朱长发，男，1966年3月20日出生，汉族，住安徽省庐江县。

原审第三人：江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城街道办事处十里营大街90号山水商务大厦24号。

法定代表人：田春芝，该公司董事长。

上诉人济南美景木材防腐厂(以下至判决主文前简称美景防腐厂)因与被上诉人北京金福腾科技有限公司（以下至判决主文前简称金福腾公司）、原审第三人朱长发、江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司(以下至判决主文前简称澳吉尔公司)承揽合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

美景防腐厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在承接原审第三人的生态餐厅工程后，将其中的木艺工程承包给上诉人，后被上诉人与原审第三人因工程款诉讼，该案审理确认除被上诉人与原审第三人签订的《补充协议》约定的十四项工程存在争议外，其余工程全部完工的事实，其余工程中就包括上诉人施工的工程，证明上诉人已完成了工程全部施工义务；2.工程存在增项，增项工程明细是由被上诉人在工地上的代表人孙祁云提供给上诉人的，上诉人按照孙祁云提供的图纸进行施工。尽管涉案工程已经被政府拆除，但政府在拆除时对工程进行全程摄像，上诉人所施工的内容在我方提供的影像资料中均能清晰的予以对应。涉案工程被拆除是政府行为，不能因为政府行为认定被上诉人不予支付上诉人的工程款。

被上诉人金福腾公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据谁主张谁举证原则，上诉人主张支付合同剩余价款以及增项价款没有法律依据，理由：1.上诉人提供的证据不足以证明其已经完成合同约定的全部工程内容，所以无权主张全部工程款。被上诉人已经实际支付了80%的合同约定价款，根据合同13.6、13.7约定剩余价款验收合格质保期12月满后支付，第10.2约定所有工程验收合格后工程各方进行会签，该验收结果视为被上诉人发给上诉人的验收合格证，上诉人无法提供验收合格的验收证明，故其主张没有依据；2.上诉人提供的证据不足以证明增项内容，增项内容没有得到被上诉人认可，上诉人单方发出的邮件没有取得被上诉人的确认，如果双方对合同进行补充变更需要双方签字认可的补充协议，此外，涉案工程已经被政府拆除无法对工程量进行鉴定，所以无法判定是否达到付款条件，一审法院以此事实为依据作出的判决，应予维持。

原审第三人朱长发陈述，同意上诉人的上诉观点。

原审第三人澳吉尔公司未到庭亦未提供书面陈述意见。

美景防腐厂一审诉讼请求：1.判令金福腾公司给付美景防腐厂工程款70万元及利息（自2017年1月1日至款项付清，按照日0.2%计算）；2.诉讼费由金福腾公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2016年5月18日，澳吉尔公司（甲方）与金福腾公司（乙方）签订《生态餐厅景观施工合同》一份，合同约定甲方将澳吉尔公司明祖陵基地生态餐厅交乙方承建。工程范围：乙方受甲方委托负责完成澳吉尔公司明祖陵基地生态餐厅（以下简称生态餐厅），其中包括按照本合同及附件完成全部承包内容。乙方提供施工图纸并负责施工，负责生态餐厅设施的安装及调试。工程包括相关材料的采购、运输、安装调试及质保服务等一切工作。甲方负责向乙方提供工程施工必要条件，在乙方通过邮箱发送设计图纸后3天内予以确认；派驻工程施工代表，对工程的质量、进度进行监督，同时办理签证手续、技术变更等；对工程进行组织验收，在竣工验收合格后接收工程，并向乙方出具工程验收合格手续。乙方负责完成本合同及其附件中所列出的各项工程任务，确保质量和工期；应在工程各个阶段对工程进行自检，工程竣工时，应向甲方书面申请竣工验收，并向甲方提供竣工资料。技术标准和工程质量：本工程材料、设备、安装工作应遵循国家和本行业相关施工验收规范标准和质量检验标准，以及合同及施工、设计图纸的要求。工期为：2016年5月20日至2016年8月31日。本合同总价为固定价：人民币656万元；合同签订后三个工作日内支付合同款的10%计人民币65.6万元作为定金；乙方施工人员进场施工并安排材料加工及运到施工地点，甲方支付合同总款20%计人民币131.2万元；生态餐厅项目在假山、水系、竹木艺及鹅卵石等材料进场后3个工作日内甲方向乙方支付合同总价款的25%计人民币164万元；生态餐厅项目主要苗木进场后3个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%计人民币196.8万元；生态餐厅整体施工完毕，经过甲方验收合格后，于3个工作日内，向乙方支付合同总价款5%计人民币32.8万元；工程总价款10%计65.6万元作质量保证金，乙方履行质量担保责任后的三个月内支付其中的5%计32.8万元，其余5%计32.8万元于质保期满（12个月）后的七天内一次性无息支付给乙方。违约责任：如乙方未能按本合同书约定时间完成其相应的工作而无正当免责事由的，每延迟一天，应按合同总价的0.2%向甲方支付违约金,拖期违约金最高不超过结算合同金额的5%。因甲方原因导致的工期延误，则工期顺延，乙方不承担向甲方支付违约金的责任以及由此而造成的损失。因合同履行条件发生变化而欲对合同条款作出相应变更，均须由合同双方签署书面的补充协议，补充协议将成为合同的组成部分，相应变更的部分具有优先执行的效力。合同附件：附件一、生态餐厅报价清单（总表及分项表）；附件二、生态餐厅节点图纸和设计方案、效果图、施工图（以乙方邮箱发送至甲方邮箱，甲方收到后十日内，如无异议为准。乙方最迟不晚于2016年5月27日发送至甲方邮箱）。

2016年11月23日，澳吉尔公司（甲方）与金福腾公司（乙方）又签订了《明祖陵基地生态餐厅项目工期补充协议》，补充协议约定，一、乙方在协议签订之日起十日内，完成附件一规定的十四项工程量，从2016年11月23日开始计时到2016年12月3日完成以上十项工程量，甲方确认后（由田春芝，如不在会授权肖总、唐副总确认）三个工作日付第四笔工程进度款196.8万元。二、乙方在三十五日内（2016年11月23日到2016年12月28日）完成生态餐厅所有的工程项目，经甲方验收合格后，甲方在十个工作日付乙方原合同规定的第五笔进度款。三、如果乙方仍未按第一条及第二条约定期限履行，工程完工时间相应顺延，因此而造成的甲方的直接和间接经济损失由乙方承担责任。四、施工过程中如再有其他变更工程内容和临时改变内容，则工程完工时间相应顺延。六、其他约定按原合同执行，原合同与本协议不一致的，以本协议为准。附件一的十四项工程是：1、地板砖铺设（中间马路、舞台、过路小道）;2、化妆间、厕所全部完成……；3、入门口配电房、水系统、电系统各配电箱尺寸、图纸（吊顶板确定方案之日起）；4、莲花池；5、2个豪华包间开门……；6、明档全部换掉、长廊明档改为竹艺、烧烤区改为木艺明档；7、桃树加枝造型；8、船的走人踏步；9、整个园艺、树木设计、平面图、拍婚庆三个点；10、门头图效果图、平面图、立体图；11、前台大堂效果图、平面图、立体图；12、儿童乐园设计图及材料；13、木桩列了给我交代，木屋的桐油以及防腐木油（也叫耐候木油）；14、提供灯饰图册。完成时间均为10天。田春芝及廖述凡签名。补充协议的该14项工程于2016年12月16日由澳吉尔公司的肖立文（肖总）签字确认，但澳吉尔公司法定代表人田春芝不认可，认为肖的签字没有其授权，并且肖与金福腾公司有不正当的交往，2016年12月16日澳吉尔公司支付金福腾公司工程款50万元。

一审另查明，2016年8月3日，金福腾公司（甲方）与美景防腐厂（乙方）签订《木艺劳务合同》，合同约定金福腾公司将其承接的生态餐厅工程中的木艺工程发包给美景防腐厂。工程名称：澳吉尔公司明祖陵基地（木艺）工程；工程地点：江苏省盱眙县明祖陵镇龙飞大道；工程范围：乙方受甲方委托负责完成澳吉尔公司明祖陵基地（木艺）工程；合同价款：本合同为固定总价115万元，当实际工程量与清单量误差在3%（包含3%）范围内，总价不做调整，实际工程量与清单量误差超过3%，按实际工程量结算；设计变更、洽商及费用：甲方应将设计变更、洽商要求及时以书面形式通知乙方，乙方应按甲方设计变更的要求及时提供设计图纸；乙方在进行深化设计和施工过程中的任何变更应得到甲方书面确认；双方签字确认的设计变更可作为调整合同价格的依据之一；……；工程款支付：1、本合同签订后三个工作日（节假日顺延）内，甲方向乙方支付10万元；2、乙方施工人员进场，安排材料的加工并陆续运达至施工地点，甲方支付20万元；3、木艺主体骨架进场、清单中所列材料全部进场，工程进度过半（即至少完成豪华包间，三只木船等工作）支付25万元；4、木艺覆盖材料进场、工程进度八成以上（即完成6个亭子、茅草屋、酒水吧等）支付25万元，在此笔款项支付之前，乙方需提供含此笔款项在内收到的所有款项的发票，若因发票问题耽误支付，甲方不承担任何责任；5、整体木艺工程安装完毕，并经甲方验收合格之后支付29.25万元……；6.合同价款的5%即5.75万元作为质保金，在质保期满后七个工作日内一次性无息支付，质保期12个月，从甲方验收合格并前述合格证之日开始计算；该合同还对双方的权利义务等作了约定。

上述合同签订后，美景防腐厂认可工程实际由朱长发施工。美景防腐厂、金福腾公司均认可金福腾公司已向美景防腐厂支付工程款80万元。

一审审理中，美景防腐厂主张施工过程中应金福腾公司要求增加工程量，对应的价款为19.1634万元、16.73056万元，金福腾公司对此不予认可，美景防腐厂为此提供电子邮件截图一组及现场录像加以证明。

另，金福腾公司主张美景防腐厂并未全面履行合同义务、工程亦未验收，美景防腐厂对此不予认可，但未提供证据证明。

一审再查明，2016年12月28日，澳吉尔公司向法院提起诉讼，要求金福腾公司承担因工期延误给其造成的损失31.8万元；金福腾公司反诉要求澳吉尔公司支付工程款146.8万元。该案经一审法院审理，作出（2016）苏0830民初6928号民事判决，驳回本、反诉的诉讼请求，其中对金福腾公司要求支付工程款的诉讼请求是因金福腾公司未提供证据证明其履行了补充协议约定的14项工程内容，故其主张的进度款付款条件不成就。判决后，金福腾公司不服上诉，本院作出(2018)苏08民终499号民事判决，驳回金福腾公司的上诉请求。

一审又查明，2019年5月21日，澳吉尔公司以2019年2月17日至2019年3月1日生态餐厅被盱眙县淮河镇人民政府非法拆除为由，向法院提起诉讼，要求盱眙县淮河镇人民政府赔偿因非法拆除生态餐厅造成的损失826万元。经一审法院（2019）苏0830民初2721号民事案件审理，双方自愿达成调解协议，内容为：“一、盱眙县淮河镇人民政府一次性补偿澳吉尔公司经济损失510万元，于2019年6月30日前给付260万元，余款250万元于2019年7月30日付清……”

一审审理中，双方对澳吉尔公司生态餐厅被拆除的事实无异议。经查，澳吉尔公司提起诉讼时的826万元系由三份合同的总价款及其他损失构成，其中三份合同及价款分别为：1.金福腾公司与澳吉尔公司签订的《生态餐厅景观施工合同》，总价656万元；2.案外人长沙森铭机电设备有限公司签订的《内部中央空调购销安装合同》，总价110万元；3、案外人长沙森铭机电设备有限公司签订的《外部中央空调购销安装合同》，总价118万元，而调解确定的510万元系澳吉尔公司与盱眙县淮河镇人民政府协商的结果，双方未对拆除前的工程量进行确认、对应价款也未进行评估。

一审法院认为，澳吉尔公司与金福腾公司签订的《生态餐厅景观施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。2016年11月23日澳吉尔公司与金福腾公司又签订了《明祖陵基地生态餐厅项目工期补充协议》，补充协议对《生态餐厅景观施工合同》内容主要是项目工期进行了修改，并在补充协议中约定原合同与本协议不一致的，以本协议为准，因此该补充协议与《生态餐厅景观施工合同》具有同等的效力。美景防腐厂与金福腾公司于2016年8月3日签订的《木艺劳务合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，因而合法有效，双方均应遵守。

美景防腐厂主张其完成了《木艺劳务合同》中约定的所有工程内容并要求金福腾公司支付工程款，金福腾公司对此不予认可。一审法院认为，合同约定80万元后续的工程款项需在工程全部完成并经金福腾公司确认后支付，而美景防腐厂主张的工程内容已全部完成无充足证据证明，美景防腐厂更没有提供证据证明工程已经金福腾公司验收合格；而案涉工程已由案外人盱眙县淮河镇人民政府拆除，导致现场无法进行勘验，美景防腐厂主张的其已按照《木艺劳务合同》全面履行义务的主张在本案的证据环境下不能成立。

美景防腐厂主张在施工过程中存在工程增量，对应的价款分别为19.1634万元、16.73056万元，金福腾公司对此不予认可。根据双方当事人签订的《木艺劳务合同》约定美景防腐厂在进行深化设计和施工过程中的任何变更应得到金福腾公司书面确认。美景防腐厂主张变更提供的材料仅为电子邮件截图，真实性无法确认，即便该材料属实，也并不符合合同的约定，是否存在变更及变更内容是否需要另行计算工程款本案中无证据证实，美景防腐厂据此要求金福腾公司支付对应价款证据不足，依法不予支持。

案涉工程此前已被案外人盱眙县淮河镇人民政府拆除，澳吉尔公司以其财产受损为由主张盱眙县淮河镇人民政府进行赔偿，但经查在拆除前双方并未对拆除的工程量进行确认，对应价款也未进行评估，而（2019）苏0830民初2721号的调解结果系双方协调所得，具体施工的状况、价值均不能客观反映，即便参照现有证据反映的澳吉尔公司主张的826万元的组成与最终协调赔偿款510万元之间的比例，案涉的《木艺劳务合同》总价款115万元，在金福腾公司已向美景防腐厂支付80万元的情况下，美景防腐厂要求金福腾公司支付剩余工程款的主张亦不能成立。

综上，美景防腐厂要求金福腾公司支付工程款的诉求在本案中证据不足，依法不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：驳回美景防腐厂诉讼请求。本案案件受理费10800元，由美景防腐厂负担。

本院审理中，上诉人美景防腐厂补充提供以下二组证据：1.原审第三人与被上诉人金福腾公司孙祁云的微信聊天记录，主要包括工程已付款和被上诉人提供的图纸增项部分明细，证明上诉人已经完成了双方签订的合同内容和按照被上诉人要求的增量工程；2.116万元的工程增值税发票，证明上诉人已将工程全部发票开出，工程完工的事实。被上诉人质证认为，对聊天记录的真实性不予认可，即使真实也仅是双方的沟通行为，合同约定工程变更应以书面形式，聊天记录不能认定是双方的书面约定。上诉人全额出具增值税发票不能证明工程已完成，先开票后付款也是常有的交易习惯，应按照合同约定以验收而不是以开具发票为依据认定工程完工事实。对孙祁云在工程中的身份，当事人一致认可是被上诉人工地采购员。本院对上述证据的认证观点，在本院认为部分阐述。

本院认为，合法有效的合同对双方当事人具有法律约束力。金福腾公司将其承接工程中的木艺工程分包给美景防腐厂施工，双方签订的《木艺劳务合同》合法有效，应作为衡量双方履行合同权利义务的标准。根据《木艺劳务合同》约定：“整体木艺工程安装完毕，并经甲方（金福腾公司）验收合格之后支付29.25万元”，美景防腐厂主张已完成合同全部施工义务，金福腾公司予以否认，美景防腐厂未能就其主张提供验收交付资料或金福腾公司已支付29.25万元事实的证据。二审中，美景防腐厂主张“在金福腾公司与澳吉尔公司一案审理中确认，除被上诉人与原审第三人签订的《补充协议》约定的十四项工程存在争议外，其余工程全部完工”，非判决书中全部事实的反映。在该案审理中，因澳吉尔公司仅给付金福腾公司涉及第十四项工程的第四笔进度款50万元，为此，金福腾公司主张第四笔中剩余的146.8万元，诉讼中，双方还对工程进度和工程款发生争议，并非仅就十四项的工程争议，故美景防腐厂主张的生效判决确认其工程完工事实不能认定。因涉案工程已经被强制拆除，且未作工程量确认和造价核算，现美景防腐厂主张完成全部工程量，证据不足，应承担举证不能的责任。上述合同同时还约定，在工程款进度完成八成以上，支付价款80万元，美景防腐厂开具所有款项发票，该约定与美景防腐厂二审中提供的开具116万元增值税发票及实际领取80万元工程款事实相吻合，故其仅以开票行为主张完成全部工程量，不能认定，对该主张，本院不予采纳。二审中，美景防腐厂提供朱长发与金福腾公司工作人员孙祁云的微信记录，证明工程增量事实，但就双方微信记录内容反映，朱长发一直要求对方提供增量工程合同，证明朱长发清楚孙祁云对增量工程不具有决定权，且其亦未提供增量工程的工程量确认单，故其主张工程增量的事实，证据亦不足。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10800元，由上诉人济南美景木材防腐厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　梁新星

审判员　　马玉宝

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　余宛蓉