济南美景木材防腐厂与北京金福腾科技有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0830民初3912号

原告：济南美景木材防腐厂，住所地山东省济南市历城区荷花路街道前张家村村南。

负责人：肖文豹，该厂经营者。

委托诉讼代理人：黄国西，江苏法之衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋琦，江苏法之衡律师事务所实习律师。

被告：北京***科技有限公司，统一社会信用代码911101077187268988，住所地北京市石景山区苹果园琅山36号。

法定代表人：李谟军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王小晶，该公司总经办巡视主管。

委托诉讼代理人：陈熹，北京紫乾律师事务所律师。

第三人：朱长发，男，1966年3月20日出生，汉族，住安徽省庐江县。

第三人：江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城街道办事处十里营大街90号山水商务大厦24号。

法定代表人：田春芝，职务不详。

原告济南美景木材防腐厂(以下至判决主文简称美景防腐厂)与被告北京***科技有限公司（以下至判决主文简称***公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，经原告美景防腐厂申请本院审查准许追加朱长发为第三人参加诉讼，经被告***公司申请本院审查追加江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司（以下至判决主文简称澳吉尔公司）为第三人参加诉讼。因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2019年11月15日及2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告美景防腐厂的委托诉讼代理人黄国西、被告***公司的委托诉讼代理人王小晶、陈熹，第三人朱长发到庭参加了第一、第二次庭审，原告美景防腐厂的委托诉讼代理人宋琦到庭参加了第一次庭审，第三人澳吉尔公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告美景防腐厂向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付原告工程款70万元及利息（自2017年1月1日至款项付清，按照日0.2%计算）；2.诉讼费被告承担。事实与理由：被告***公司于2016年5月18日和建设方澳吉尔公司签订了《生态餐厅景观施工合同》，约定由被告为施工方对澳吉尔公司明祖陵基地生态餐厅进行施工。上述合同签订后，被告***公司于2016年8月3日与原告美景防腐厂签订一份《木艺劳务合同》，约定将澳吉尔公司生态餐厅景观木艺部分承包给原告美景防腐厂，合同约定的总价款为11.5万元。在施工期间，被告***公司根据工程需要，提出对相关工程量予以增加，增项部分价款分别为19.1634万元、16.73056万元。合同签订后，原告美景防腐厂购买材料、组织人员设备进行施工，并按照合同约定完成全部的工程量，后被告仅支付原告工程款80万元，余款经原告催要未果，故原告具状请求判入所请。

被告***公司辩称，原告美景防腐厂没有按照合同约定完成工程量，而且被告***公司已经超出原告美景防腐厂实际工作量进行了付款。双方签订的木艺劳务合同第13项约定了付款进度，分别是定金10万元、进度款20万元、工程进度过半款项25万元、工程进度完成八成以上支付25万元，原告美景防腐厂在未完成八成以上工程量向被告***公司申请进度款，为了促进工程完工，我方现已支付共计80万元整。且该工程现在并未完工，也未通过验收，原告美景防腐厂也未提供验收合格证据，且原告美景防腐厂称的增项增量仅为原告美景防腐厂单方意思表示，并未得到被告***公司的同意或者认可，原告美景防腐厂也未对此进行相应施工，被告***公司不应支付相应款项。原告美景防腐厂的施工期限严重超期，按照合同第九条规定工期为35天，双方签订合同日期为2016年8月3日，原告应当在收到款后5日进场进行安装，合同最晚交工时间应为2016年9月底前，但直至2016年12月份原告美景防腐厂仍未完工，原告美景防腐厂的延期交付行为导致被告与发包方产生延期违约，致使被告***公司无法向发包方主张剩余工程款，给被告***公司造成了巨大的经济损失。故请求驳回原告美景防腐厂的诉请。

第三人朱长发的陈述意见为，同意原告美景防腐厂的意见。

第三人澳吉尔公司无陈述意见。

本院经审理认定事实如下：

2016年5月18日，第三人澳吉尔公司（甲方）与被告***公司（乙方）签订《生态餐厅景观施工合同》一份，合同约定甲方将澳吉尔公司明祖陵基地生态餐厅交乙方承建。工程范围：乙方受甲方委托负责完成澳吉尔公司明祖陵基地生态餐厅（以下简称生态餐厅），其中包括按照本合同及附件完成全部承包内容。乙方提供施工图纸并负责施工，负责生态餐厅设施的安装及调试。工程包括相关材料的采购、运输、安装调试及质保服务等一切工作。甲方负责向乙方提供工程施工必要条件，在乙方通过邮箱发送设计图纸后3天内予以确认；派驻工程施工代表，对工程的质量、进度进行监督，同时办理签证手续、技术变更等；对工程进行组织验收，在竣工验收合格后接收工程，并向乙方出具工程验收合格手续。乙方负责完成本合同及其附件中所列出的各项工程任务，确保质量和工期；应在工程各个阶段对工程进行自检，工程竣工时，应向甲方书面申请竣工验收，并向甲方提供竣工资料。技术标准和工程质量：本工程材料、设备、安装工作应遵循国家和本行业相关施工验收规范标准和质量检验标准，以及合同及施工、设计图纸的要求。工期为：2016年5月20日至2016年8月31日。本合同总价为固定价：人民币656万元；合同签订后三个工作日内支付合同款的10%计人民币65.6万元作为定金；乙方施工人员进场施工并安排材料加工及运到施工地点，甲方支付合同总款20%计人民币131.2万元；生态餐厅项目在假山、水系、竹木艺及鹅卵石等材料进场后3个工作日内甲方向乙方支付合同总价款的25%计人民币164万元；生态餐厅项目主要苗木进场后3个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的30%计人民币196.8万元；生态餐厅整体施工完毕，经过甲方验收合格后，于3个工作日内，向乙方支付合同总价款5%计人民币32.8万元；工程总价款10%计65.6万元作质量保证金，乙方履行质量担保责任后的三个月内支付其中的5%计32.8万元，其余5%计32.8万元于质保期满（12个月）后的七天内一次性无息支付给乙方。违约责任：如乙方未能按本合同书约定时间完成其相应的工作而无正当免责事由的，每延迟一天，应按合同总价的0.2%向甲方支付违约金,拖期违约金最高不超过结算合同金额的5%。因甲方原因导致的工期延误，则工期顺延，乙方不承担向甲方支付违约金的责任以及由此而造成的损失。因合同履行条件发生变化而欲对合同条款作出相应变更，均须由合同双方签署书面的补充协议；补充协议将成为合同的组成部分，相应变更的部分具有优先执行的效力。合同附件：附件一、生态餐厅报价清单（总表及分项表）；附件二、生态餐厅节点图纸和设计方案、效果图、施工图（以乙方邮箱发送至甲方邮箱，甲方收到后十日内，如无异议为准。乙方最迟不晚于2016年5月27日发送至甲方邮箱）。

2016年11月23日，第三人澳吉尔公司（甲方）与被告***公司（乙方）又签订了《明祖陵基地生态餐厅项目工期补充协议》，补充协议约定，一、乙方在协议签订之日起十日内，完成附件一规定的十四项工程量，从2016年11月23日开始计时到2016年12月3日完成以上十项工程量，甲方确认后（由田春芝，如不在会授权肖总、唐副总确认）三个工作日付第四笔工程进度款196.8万元。二、乙方在三十五日内（2016年11月23日到2016年12月28日）完成生态餐厅所有的工程项目，经甲方验收合格后，甲方在十个工作日付乙方原合同规定的第五笔进度款。三、如果乙方仍未按第一条及第二条约定期限履行，工程完工时间相应顺延，因此而造成的甲方的直接和间接经济损失由乙方承担责任。四、施工过程中如再有其他变更工程内容和临时改变内容，则工程完工时间相应顺延。六、其他约定按原合同执行，原合同与本协议不一致的，以本协议为准。附件一的十四项工程是1、地板砖铺设（中间马路、舞台、过路小道）;2、化妆间、厕所全部完成……；3、入门口配电房、水系统、电系统各配电箱尺寸、图纸（吊顶板确定方案之日起）；4、莲花池；5、2个豪华包间开门……；6、明档全部换掉、长廊明档改为竹艺、烧烤区改为木艺明档；7、桃树加枝造型；8、船的走人踏步；9、整个园艺、树木设计、平面图、拍婚庆三个点；10、门头图效果图、平面图、立体图；11、前台大堂效果图、平面图、立体图；12、儿童乐园设计图及材料；13、木桩的列了给我交代，木屋的桐油以及防腐木油（也叫耐候木油）；14、提供灯饰图册。完成时间均为10天。田春芝及廖述凡签名。补充协议的该14项工程于2016年12月16日由澳吉尔公司的肖立文（肖总）签字确认，但澳吉尔公司法定代表人田春芝现不认可，认为肖的签字没有其授权，并且肖与被告有不正当的交往。2016年12月16日澳吉尔公司支付***公司工程款50万元。

另查明，2016年8月3日，被告***公司（甲方）与原告美景防腐厂（乙方）签订《木艺劳务合同》，合同约定被告***公司将其承接的第三人澳吉尔公司发包的生态餐厅工程中的木艺工程发包给原告美景防腐厂。工程名称：澳吉尔公司明祖陵基地（木艺）工程；工程地点：江苏省盱眙县明祖陵镇龙飞大道；工程范围：乙方受甲方委托负责完成澳吉尔公司明祖陵基地（木艺）工程；合同价款：本合同为固定总价115万元，当实际工程量与清单量误差在3%（包含3%）范围内，总价不做调整，实际工程量与清单量误差超过3%，按实际工程量结算；设计变更、洽商及费用：甲方应将设计变更、洽商要求及时以书面形式通知乙方，乙方应按甲方设计变更的要求及时提供设计图纸；乙方在进行深化设计和施工过程中的任何变更应得到甲方书面确认；双方签字确认的设计变更可作为调整合同价格的依据之一；……；工程款支付：1、本合同签订后三个工作日（节假日顺延）内，甲方向乙方支付10万元；2、乙方施工人员进场，安排材料的加工并陆续运达至施工地点，甲方支付20万元；3、木艺主体骨架进场、清单中所列材料全部进场，工程进度过半（即至少完成豪华包间，三只木船等工作）支付25万元；4、木艺覆盖材料进场、工程进度八成以上（即完成6个亭子、茅草屋、酒水吧等）支付25万元，在此笔款项支付之前，乙方需提供含此笔款项在内收到的所有款项的发票，若因发票问题耽误支付，甲方不承担任何责任；5、整体木艺工程安装完毕，并经甲方验收合格之后支付29.25万元……；6.合同价款的5%即5.75万元作为质保金，在质保期满后七个工作日内一次性无息支付，质保期12个月，从甲方验收合格并前述合格证之日开始计算；该合同还对双方的权利义务等作了约定。

上述合同签订后，原告美景防腐厂认可工程实际由第三人朱长发施工。原告美景防腐厂、被告***公司均认可被告***公司已向原告美景防腐厂支付的工程款数额为80万元。

本案审理过程中，原告美景防腐厂主张施工过程中应被告***公司要求增加工程量对应的价款为19.1634万元、16.73056万元，被告***公司对此不予认可，原告美景防腐厂为此提供电子邮件截图一组及现场录像加以证明。

另，被告***公司主张原告美景防腐厂并未全面履行合同义务、工程亦未经验收，原告美景防腐厂对此不予认可，但未提供其他证据加以证明。

再查明，2016年12月28日，澳吉尔公司向本院提起诉讼，要求***公司承担因工期延误给原告造成的损失31.8万元；***公司在该案的审理过程中向本院提起反诉，要求判令反诉被告澳吉尔公司支付反诉原告工程款146.8万元。该案经我院（2016）苏0830民初6928号民事案件审理，于2017年12月22日作出民事判决，驳回了本反诉的诉讼请求，其中对于驳回***公司要求支付工程款的诉讼请求是因***公司未提供证据证明其履行了补充协议约定的14项工程内容，故其主张的进度款付款条件不成就。判决作出后，***公司不服，上诉至淮安市中级人民法院，经该院(2018)苏08民终499号民事案件审理，于二○一八年六月七日作出民事判决，驳回了***公司上诉，维持了我院（2016）苏0830民初6928号民事判决书。

又查明，2019年5月21日，澳吉尔公司以2019年2月17日至2019年3月1日案涉的生态餐厅被盱眙县淮河镇人民政府非法拆除为由，向本院提起诉讼，要求盱眙县淮河镇人民政府赔偿因非法拆除生态餐厅造成的损失826万元。经我院（2019）苏0830民初2721号民事案件审理，双方自愿达成调解协议，内容为：“一、盱眙县淮河镇人民政府一次性补偿澳吉尔公司经济损失510万元，于2019年6月30日前给付260万元，余款250万元于2019年7月30日付清；……。”

本案中双方对澳吉尔公司生态餐厅被拆除的事实无异议。经查，澳吉尔公司提起诉讼时的826万元系由三份合同的总价款及其他损失构成，其中三份合同及价款分别为：1.***公司与澳吉尔公司签订的《生态餐厅景观施工合同》，总价656万元；2.案外人长沙森铭机电设备有限公司签订的《内部中央空调购销安装合同》，总价110万元；3、案外人长沙森铭机电设备有限公司签订的《外部中央空调购销安装合同》，总价118万元。而调解确定的510万元系澳吉尔公司与盱眙县淮河镇人民政府协商的结果，双方未对拆除前的工程量进行确认、对应价款也未进行评估。

本院认为，澳吉尔公司与***公司签订的《生态餐厅景观施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，因而合法有效，原被告双方均应遵守。2016年11月23日澳吉尔公司与***公司又签订了《明祖陵基地生态餐厅项目工期补充协议》，此补充协议对《生态餐厅景观施工合同》内容主要是项目工期进行了修改，并在补充协议中约定原合同与本协议不一致的，以本协议为准，因此该补充协议与《生态餐厅景观施工合同》具有同等的效力。

原告美景防腐厂与被告***公司于2016年8月3日签订的《木艺劳务合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，因而合法有效，原被告双方均应遵守。

本案中，原告美景防腐厂主张其完成了《木艺劳务合同》中约定的所有工程内容并要求被告***公司支付工程款，被告***公司对此不予认可。对此本院认为，合同约定80万元后续的工程款项需在工程全部完成并经被告***公司确认后支付，而原告美景防腐厂主张的工程内容已全部完成无充足证据证明，原告美景防腐厂更没有提供证据证明工程已经被告***公司验收合格；而案涉工程已由案外人盱眙县淮河镇人民政府拆除，导致现场无法进行勘验，原告美景防腐厂主张的其已按照《木艺劳务合同》全面履行义务的主张在本案的证据环境下不能成立，本院暂无法确认。

原告美景防腐厂主张在施工过程中存在工程增量对应的价款分别为19.1634万元、16.73056万元，被告***公司对此不予认可。对此本院认为，原被告签订的《木艺劳务合同》约定美景防腐厂在进行深化设计和施工过程中的任何变更应得到***公司书面确认。原告美景防腐厂主张变更提供的材料仅为电子邮件截图，其真实性无法确认，即便该材料属实，也并不符合合同的约定，是否存在变更及变更内容是否需要另行计算工程款本案中无证据证实，原告美景防腐厂据此要求被告***公司支付对应价款证据不足，本院不予支持。

案涉工程目前已由案外人盱眙县淮河镇人民政府拆除，第三人澳吉尔公司以其财产受损为由主张盱眙县淮河镇人民政府进行赔偿，但经查在拆除前双方并未对拆除的工程量进行确认，对应价款也未进行评估，而（2019）苏0830民初2721号的调解结果系双方协调所得，具体施工的状况、价值均不能客观反映，即便参照现有证据反映的澳吉尔公司主张的826万元的组成与最终协调赔偿款510万元之间的比例，案涉的《木艺劳务合同》总价款115万元，在被告***公司已向原告美景防腐厂支付80万元的情况下，原告美景防腐厂要求被告***公司支付剩余工程款的主张亦不能成立。

综上，原告美景防腐厂要求被告***公司支付工程款的诉求在本案中证据不足，本院依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告济南美景木材防腐厂的诉请请求。

本案案件受理费10800元，由原告济南美景木材防腐厂负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。

审　判　长　　陈娇娇

人民陪审员　　朱　闯

人民陪审员　　许　炎

二〇二〇年六月二十二日

书　记　员　　马　伟

附相关法律条文及司法解释：

1.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。