某某、江苏万鼎置业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0830民初243号

原告：***，男，1974年6月5日出生，汉族，住江苏省盱眙县。

被告：江苏万鼎置业有限公司，统一社会信用代码91320830673022845U，住所地江苏省盱眙县都梁大道3号世纪名城小区5号楼18#。

法定代表人：钱广德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武建军，江苏宗淮律师事务所律师。

被告：泗洪县广厦建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321324139880620L，住所地江苏省泗洪县人民南路西侧。

法定代表人：邹大忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李刚，江苏多德律师事务所律师。

被告：田喜贵，男，1968年6月7日出生，汉族，住安徽省来安县。

被告：***，男，1973年1月24日出生，汉族，住江苏省盱眙县。

委托诉讼代理人：朱卫林，盱眙县山城法律服务所法律工作者。

原告***与被告江苏万鼎置业有限公司、泗洪县广厦建筑安装工程有限公司、田喜贵、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用简易程序进行了审理。因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告***，被告江苏万鼎置业有限公司委托诉讼代理人陈娟、武建军，被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人李刚，被告田喜贵，被告***的委托诉讼代理人朱卫林到庭参加诉讼。第二次开庭，原告***，被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人李刚，被告***到庭参加诉讼，被告江苏万鼎置业有限公司及被告田喜贵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令四被告共同给付原告清包工资302120元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告江苏万鼎置业有限公司在盱眙县境内开发盱眙世纪名城小区，被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司承建被告江苏万鼎置业有限公司该项目的工程，被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司将所承建的工程分包给被告田喜贵和***。2016年3月22日，原告***与被告***双方签订了世纪名城5号楼水电工程施工合同一份，合同主要对世纪名城二期小高层5号楼水电安装工程以清包工方式发包给原告***施工，合同还明确了各自的权利与义务，合同第四条约定：合同价款及付款方式：1.以实际面积按每平方28元单价进行计算，预计总面积约12000平方。后增加3间2层门面房，原配电房改造的面积约404平方，合计12404平方，最终按照实际面积计算。2.预埋二次配管结束付30%，水电给排水结束付30%，验收交付甲方使用付35%，余款5%作为维修金，自交付之日算起，两年后无息付清。工程在规定时间内竣工，被告***已付70000元，现原告多次找被告索要下欠的工程工资款302120元，被告均相互推诿，一拖再拖没有给付，请求法院支持原告诉讼请求。

被告江苏万鼎置业有限公司辩称，被告江苏万鼎置业有限公司不承担责任。被告江苏万鼎置业有限公司将案涉工程发包给被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司的，被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司是具有建筑资质的企业，被告江苏万鼎置业有限公司与原告之间没有合同关系，根据合同的相对性，被告江苏万鼎置业有限公司不是合同的相对人，原告要求被告江苏万鼎置业有限公司承担清包费用没有事实和法律依据。且被告江苏万鼎置业有限公司和被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司之间根据双方的合同暂定价格已履行完毕，请求驳回原告对被告江苏万鼎置业有限公司的诉讼请求。

被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司辩称，1.原告起诉被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司主体不适格，因为原告与被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司不是本案合同相对人，故请求法庭驳回原告对被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司的起诉；2.原告和被告***之间从形式上，虽然签订了案涉工程的水电施工合同，但就合同的内容来看，属于清包工费用，在本质上属于劳务合同关系，不属于法律规定的建设工程施工合同关系，因此，原告在本案中只能向被告***主张劳务合同权利；3.原告不属于法律规定的实际施工人，依据建设工程相关司法解释，不能一并起诉作为工程发包方的被告江苏万鼎置业有限公司和作为工程承包人的被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司。综上，原告起诉被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司没有事实和法律依据，故请求法庭依法驳回原告的起诉或其诉讼请求。

被告田喜贵辩称，其不认识原告，其工程是转包给被告***的，被告***干了一小半不到就不干了，以后的工程都是由其完成的。被告***的工程其已经结清账目了，其付的钱已经超支了，其还要找被告***算账。请求驳回原告对其的诉讼请求。

被告***辩称，1.被告***和原告之间签订的合同是真实的；2.被告***是从被告田喜贵手中将案涉工程中的水电部分转包过来的，口头约定被告田喜贵和被告***的转包按大合同下降5%结算；3.被告***与被告田喜贵之间关于案涉工程的工程款没有结算，并且被告田喜贵没有支付任何案涉工程的工程款，被告田喜贵提及已经支付或者超支了工程款，是不符合事实的。因为被告田喜贵与被告***曾经在案涉工程之前在盱眙县卫生院合作承包过该医院的建设工程，被告田喜贵陈述的支付过的工程款都是在承包天泉湖镇卫生院时支付给被告***的工程款；4.被告***从被告田喜贵处转包来的水电工程，由被告***基本完成，只剩下门面部分的电缆线没有穿，其他的都完成了，不是被告田喜贵陈述的都是由田喜贵自己完成大部分工程。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定案件事实如下：

盱眙县世纪名城5号楼剩余工程系田喜贵以泗洪县广厦建筑安装工程有限公司名义承接。江苏万鼎置业有限公司（甲方）与泗洪县广厦建筑安装工程有限公司（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定世纪名城5＃楼现有剩余工程以包工包料方式发包给乙方施工，合同价款5＃楼（含商铺及规划另增商铺面积）暂定480万元。合同对“结算方式”进行了约定，即工程竣工结算价款确认按GB50500-2013《建设工程清单计价规范》和2014年《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省安装工程计价表》，参照《建筑安装工程费用定额》（2014年），机械费按照2007年机械费用定额规定执行，人工费按照施工期间淮安市的材料信息指导价平均价下浮2%执行。工程竣工结算价款经甲方委托有造价编审资质的单位审核后的总价下浮5%（下浮不包括甲方分包工程及制定材料的价格）后作为最终的工程竣工结算价款。合同末尾签章处加盖泗洪县广厦建筑安装工程有限公司印章，由田喜贵签字。

江苏万鼎置业有限公司主张已给付田喜贵工程款4980000元，并提供了明细及付款材料的复印件。

上述合同签订后，田喜贵将其中的水电安装工程分包给***。

田喜贵主张与***之间的账目已经结清，并提供了付款记录，具体为：1.2016年6月19日转账给***80000元；2.2016年8月28日付***世纪名城水电材料款70000元，***出具收条；3.2016年9月21日转账给***3000元；4.2017年1月27日转账20000元给***；5.2017年7月7日付***世纪名城5号楼工资款20000元，***出具收条，合计193000元。

2016年3月22日，***（发包人、甲方）与***（承包方、乙方）签订《世纪名城5号楼水电清包工安装公司》（原文如此）一份，约定甲方将世纪名城二期小高层5号楼水电安装公司以清包工的方式发包给乙方施工。合同约定“工程承包范围及包工方式”为：1.具体为预埋预留工程及安装工程；2.管井内强电电缆不在施工范围之内，门面电缆及电箱不在施工安装范围之内；3.室外雨水管不在施工范围之内，但乙方必须配合甲方，甲方以建筑面积2元/㎡的价格给予乙方补偿，实际面积按实计算。合同约定“合同价款及付款方式”为：1.以实际面积按每平方28元单价进行计算。预计总面积约12000平方。后增加3间2层门面房，原配电房改造的面积约404平方，合计12404平方，最终按照实际面积结算。2.预埋二次配管结束付30%,电线给排水结束付30%，验收交付甲方使用付35%，余款5%作为维修金，自交付之日算起，两年后无息付清。合同补充条款约定：本合同签订后，如发生一切不可抗力，都按原合同工价结算，双方自愿接受。

2020年1月15日，***向政府部门信访反映在2016年承包盱眙县世纪名城5号楼水电工程，至今拖欠工资款20余万元要求处理，盱眙县盱城街道办事处回复建议走司法途径依法维权。

因原、被告对***已完成工程的价款存在争议，***申请对施工合同中商铺及住宅水电施工的实际劳务工程量进行鉴定。本院委托江苏广达工程项目管理咨询有限公司进行了鉴定。鉴定过程中，本院及鉴定机构组织当事人进行现场勘察，对***施工完成的情况进行了现场确认。2021年7月7日，鉴定机构作出了《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），鉴定意见为：涉案项目盱眙世纪名城5＃楼水电安装清包工工程造价为215959.66元。鉴定说明部分载明：1.因本工程未提供开工报告及竣工验收证明，我公司依据施工合同签订日期2016年3月23日起180天计算，人工费按苏建函价﹝2016﹞117号；2.原有砼内预埋工程量不在本次鉴定范围；3.商铺预埋水电管道，户内强弱电箱为空箱；4.商铺主电缆、桥架、电表箱及管内穿线不含；5.住宅管内穿线仅电表箱至分户箱，其余不含；6.户内开关、插座、灯头均未施工；7.公共部位照明按图纸施工到位；8.所有电缆未施工；9.所有弱电线未穿，仅安装多媒体箱，其中多媒体箱至楼层箱先线已穿；10.自来水由室外至厨房阀门，其余未施工，每户厨房安装水龙头1只；11.住宅3～4层自来水按塑钢复合管施工；12.所有排水均为塑料管；13.雨水、冷凝水按图纸施工到位；14.自来水管保温未施工；15.电梯机房照明、插座未施工，线及预埋已施工；16.其余结合现场情况确定。

***对《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）提出异议，认为：1.依据2016年3月22日签订的合同，本项目应按28元/平方另加雨水管补2元/平方，计30元/平方的单价乘以建筑面积平方数得出工程鉴定价款，虽后续有些工序未完成，但是依据合同补充条款，都应按原合同工价结算。鉴定意见是依据现场实际发生的工程量和配套的相关文件按实结算，并没有依据合同结算方式进行鉴定；2.从该鉴定意见书的内容可以看出，鉴定人在鉴定过程中人工费取费不合理。本合同是包清工合同，即使根据工程量清单和计价定额进行按实结算，人工费也不应该按一、二、三类工来计取，应该按照包工不包料的人工单价来计取，按苏建函价﹝2016﹞117号文件，按照专业包工不包料人工单价应不分一、二、三类工，统一按105元工日计取；3.鉴定意见书自来水只计算到室外至厨房阀门，现场实际情况是厨房、卫生间所有用水点到入房阀门处的水管槽都已经开到位，后被粉刷工重新粉平了，这部分人工在意见书中未能体现；4.水电安装工程穿线和设备安装阶段用工量大，用工时间相对集中，为了能按照合同约定工期保质保量的完成合同内工作内容，本人组织了大量的工人在现场随时待命，此工序也是赚钱的工序，现因甲方原因取消了穿线缆及设备安装部分工作内容，对前期组织工人的费用和后期因甲方取消工作内容而被迫遣散工人给予的相应补偿造成了一定的经济损失，鉴定机构应当考虑对于因甲方取消合约约定的工作内容而造成***应得合理利润给予补偿。

鉴定机构于2021年7月21日出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：该工程清包工造价为215959.66元。鉴定解释：1.依据盱眙法院意见，按实际发生工程量计算；2.依据总包合同并考虑实际情况计算，民事诉状表明被告江苏万鼎置业有限公司发包的工程总包合同为包工包料工程，即被告田喜贵、***与被告江苏万鼎置业有限公司结算的人工费按包工包料一类工83元/工日、二类工80元/工日、三类工74元/工日计算，因此原告主张按包工包料105元/工日计算，我司认为不符合市场经济规律，按实际发生工程量计算其人工单价不应高于被告田喜贵、***与被告江苏万鼎置业有限公司结算的人工单价。因原告与被告***签订的合同无人工单价约定，所以我司暂按包工包料的人工单价计算；3.依据2021年6月18日，经原、被告等多方签字确认的《现场勘察记录》，同时现场实际勘察时自来水仅施工至厨房；4.依据实际情况，现场没有穿线等工程量，此主张无事实依据，具体关于经济补偿费用由法院裁定。

另查明，***已给付***70000元。

本院认为，1.关于法律关系及合同效力。案涉世纪名城项目5＃楼工程系被告田喜贵挂靠被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司承建，被告田喜贵又将其中水电工程分包给被告***，被告***又将其中劳务工作分包给原告***，相关合同或合同关系均违反了法律的强制性规定，应当认定无效。

需要指出的是，《建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。案涉工程属于《建筑法》规定的建筑活动范围，当事人应当遵守《建筑法》的各项规定。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程的施工建设，包括水电安装及水电安装中的劳务作业，均有着建筑资质的要求，被告***与原告***签订的水电劳务分包合同，系劳务分包合同的性质，受《建筑法》的调整。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（2014年）第二条规定，本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（2014年）第九条第二项规定，施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的，属于违法分包。

2.关于原告***主张的工程价款如何确定。原告***主张的302120元价款系以总面积12404平方乘以单价30元/平方，减去已付70000元得出。该主张缺乏依据，本院具体分析如下：

第一，审理中已查明，原告***施工的工程存在诸多未施工的部分，原告***按全部完工主张工程价款不符合客观事实。被告***与原告***合同补充条款一方面未明确约定如果未完工也按全部完工结算，另一方面即便补充条款理解为违约责任，也应合同无效而不能适用。

第二，被告***与原告***的合同是约定按面积单价计算，但原告***在施工过程中诸多项目未进行施工，原告***申请鉴定时也明确按“实际劳务工程量进行鉴定”，鉴定机构对实际发生的工程量进行鉴定，符合本案的实际。

第三，被告江苏万鼎置业有限公司与被告泗洪县广厦建筑安装工程有限公司/被告田喜贵的合同约定承包方式是包工包料，对“结算方式”约定按照清单计价，参照定额确定后，总价还需进行下浮。被告田喜贵又将水电工程分包给被告***，被告***又将劳务分包给原告***，按建筑市场实际情况，被告***与原告***之间的结算价不可能高于上手合同的结算价。苏建函价﹝2016﹞117号是定额实施的配套文件，其中包工不包料工程的单价确实高于包工包料工程，但该包工不包料的单价不能因被告***和原告***的合同约定包工不包料即当然适用。原告***主张按高于大合同的单价结算其工程价款，显然是不合理的要求。对此，鉴定意见在解释部分已经说明。

第四，根据鉴定时现场勘察情况，原告***施工的工程：管内穿线仅施工电表箱至分户箱，其余未做；户内开关、插座、灯头均未施工；所有电缆未施工；所有弱电房内穿线未施工，仅安装多媒体箱；等等。这些未完成的工程用工量大，对应工程造价也较高。鉴定机构的鉴定系以实际完成的工程量为基础，未施工的部分不包含在内。

第五，自来水施工范围问题。现场实际勘察时自来水仅施工至厨房，对此原告***也予以确认。

第六，原告***主张甲方原因取消了穿线缆及设备安装部分工作内容，该部分是赚钱的工序，应予补偿合理利润。本院认为，案涉合同为无效合同，当事人请求无效合同的可得利益损失没有法律依据。原告***主张组织工人现场待命，但并未提供浪工的证据。

第七，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***施工的工作最终已投入使用，当事人也未提出原告***的施工存在质量问题，故可参照合同约定支付工程价款。被告***与原告***之间的合同约定，按28元/平方另加雨水管补2元/平方，计30元/平方结算工程价款，但因原告***仅部分施工，而利润结构也因施工项目的不同及当事人的工艺组织情况不同难以具体区分，鉴定机构按定额人工乘以人工单价的方式计算***实际施工部分的价款，兼顾了***的实际支出与应得利润，较为合理，应予采信。

综上，扣减被告***已付70000元价款，被告***尚应支付原告***工程价款145959.66元。

3.关于四被告的责任。第一，被告***应付剩余工程价款145959.66元。第二，被告田喜贵违反分包工程，应对被告***的应付款承担连带责任。被告田喜贵主张其已结清工程账目，且已超付，但未能举证证明与被告***之间进行结算且已付清工程价款的事实，对其抗辩本院不予采纳。第三，被告泗洪广厦建筑安装工程有限公司与被告田喜贵之间系违法挂靠关系，也应当对应付原告***的工程价款承担连带责任。第四，被告江苏万鼎置业有限公司与被告泗洪广厦建筑安装工程有限公司/被告田喜贵之间未完成工程价款的结算，其是否欠付工程价款及欠付金额不能确定，故其不在欠付工程价款范围内承担责任。

4.关于鉴定费用27000元。因原告***的诉讼主张不合理，诉讼请求也未得到全部支持，同时考虑被告对工程价款的结算也有义务，故应由双方各半负担。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程价款145959.66元；

二、被告田喜贵、泗洪县广厦建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5832元，由原告***负担3000元；被告***负担2832元，被告田喜贵、泗洪县广厦建筑安装工程有限公司承担连带责任。鉴定费27000元，由原告***负担13500元；被告***负担13500元，被告田喜贵、泗洪县广厦建筑安装工程有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院,同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　周天保

人民陪审员　　刘义波

人民陪审员　　付沙沙

二〇二一年九月二十六日

书　记　员　　王　龙

附：相关法律条文

1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

2.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

4.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。