北京创业跃进建筑工程有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2023）京02民终9970号 上诉人（原审原告）：北京创业跃进建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇平西府村261号（供销社）4幢404。 法定代表人：***，经理/执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月29日出生，汉族，户籍地四川省。 委托诉讼代理人：***，北京浩云律师事务所律师。 上诉人北京创业跃进建筑工程有限公司（以下简称创业跃进公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2022）京0102民初8820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创业跃进公司上诉请求：1.删除一审判决中“补充事实与理由”部分“双方达成一致意见，创业跃进公司决定将拆除工程交由***去做”的表述；2.删除一审判决中“本院认为”部分“虽然创业跃进公司与***不存在劳动关系，但如***上述2021年5月4日的受伤被认定为工伤，则根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政若干问题的规定》第三条关于‘用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或者自然人聘用职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位’的规定，创业跃进公司应作为义务主体向***承担工伤保险责任”的表述。事实与理由：创业跃进公司同意一审判决结果，但一审判决上述记载内容均与事实不符，创业跃进公司并未直接将承包工程转包给***，也不存在违法转包情况，该项记载内容产生直接认定创业跃进公司存在违法转包分包的结果，将对创业跃进公司的实体权利产生影响。 ***辩称，不同意创业跃进公司的上诉请求。创业跃进公司的上诉请求有违法律规定和事实依据，不符合上诉程序，应驳回起诉。上述一审判决载明事项是依照创业跃进公司陈述写的，一审中创业跃进公司的律师明确表明愿意承担用工主体责任，现在出现了反言。 创业跃进公司向一审法院起诉请求：确认***与创业跃进公司在2021年4月15日至2021年5月4日期间不存在劳动关系。事实与理由：仲裁裁决以创业跃进公司应当根据分包合同对施工人员进行管理并支付工资，***实际中提供劳务的项目即是创业跃进公司的分包项目，创业跃进公司不能证明其与***之间存在分包合同为由，认定***与创业跃进公司存在劳动关系是错误的。创业跃进公司由北京第三建筑工程有限公司（以下简称北京三建公司）处分包了火箭军特色医学中心手术室和消毒室整体装修改造项目，***为项目负责人。***受***安排招募***在创业跃进公司项目提供劳务。***对***进行管理并向***支付劳务报酬。***受伤后，***也负担了***的医疗费等费用。创业跃进公司认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的持续稳定的社会关系，兼具有人身和财产属性，而是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位之间是否有人身属性/财产属性，劳动者是否接受用人单位的劳动管理，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等方面综合认定。劳动者应就劳动关系存在的事实承担举证责任，本案中无任何证据显示，创业跃进公司直接对***进行劳动管理或向其发放劳动报酬，同时***与创业跃进公司也没有任何人身依附属性，其系***雇佣的日工，曾受***的安排在不同的工地提供劳务。 2014年4月1日，最高人民法院《关于对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》载明，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。如果实际施工人前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们间存在劳动关系，则等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。 补充事实与理由：涉案的劳务项目甲方是火箭军特色医学中心，北京三建公司为总包方，工程项目的具体内容是对火箭军特色医学中心手术室和消毒室进行装修，创业跃进公司不清楚总承包合同的签署情况。2021年4月18日，创业跃进公司从北京三建公司处分包了项目中拆除工程，项目经理就是本案的委托诉讼代理人***经理。分包合同约定分包方应当组织有资质的员工进行施工，工期是2021年4月30日至2021年5月25日。***的朋友***将上述拆除工程的信息告诉了***。2021年3月底***首次与***见面，表示自己有专门进行拆除施工的工人队伍，希望能够承接本次拆除工程。最后，双方达成一致意见，创业跃进公司决定将拆除工程交由***去做。 2021年4月1日***与***签订了劳务承包协议，约定由***组织人员对项目的拆除工作进行具体的施工，工期为2021年4月3日至2021年5月30日。协议约定具体施工人员由***招聘管理并进行费用计算，且施工人员在施工过程中发生的权利义务的纠纷由***来全部负责。2021年4月初，***就带人进场开始施工，拆除工作至5月中旬结束撤场。对于***招募***的具体情况，创业跃进公司并不清楚，但是可以确认的是***不是创业跃进公司招募施工人员。根据***提供给创业跃进公司的现场考勤记录显示，***作为拆除工的工作期间是2021年4月15日至4月26日，但创业跃进公司并不清楚***与***约定的劳务费标准。 2021年5月4日，***在施工过程中违规操作，没有按照从上到下的顺序拆除钢管墙，导致钢管墙倒塌，其因避险从扶梯上跳下，造成左手着地骨折。事发后，***将***先后送至火箭军特色医学中心及航天医院进行救治并承担了全部费用。就善后事宜，双方也进行了多次协商，但始终未就误工费数额达成一致意见，所以才产生本次仲裁诉讼。现***表示依然愿意与***协商解决本案纠纷，创业跃进公司愿意为他们促成和解，但不同意承担任何责任。据创业跃进公司了解，***已于2021年7月5日及2021年8月19日分两笔向***总计支付6300元，具体标准不清楚，可能是按照300元/天，结算了21天。 一审法院认定事实： ***以创业跃进公司、北京三建公司及***为共同被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请请求：1.确认与创业跃进公司于2021年4月15日至2021年5月4日期间存在劳动关系；2.创业跃进公司、北京三建公司连带支付工资6000元。2021年12月27日，上述仲裁委作出京西劳人仲字[2021]第4709号裁决书，裁决：1.确认***与创业跃进公司于2021年4月15日至5月4日期间存在劳动关系；2.驳回***的其他仲裁请求。裁决后，创业跃进公司不服，向法院起诉。 一审中，创业跃进公司提交以下证据： 1.劳务承包协议，证明：①2021年4月1日***和***签署了劳务承包协议，约定***从***处承包涉案的拆除工程；②工期是2021年4月3日至2021年5月30日，承包费占股是41万元；③承包期内对所需人员的聘用、教育、管理、制度和对聘用人员的报酬待遇，乙方（***）是自主决定，在承包期间乙方所聘人员发生的劳务纠纷，工伤、伤残和安全事故处理全部由乙方来自行负担。 ***认可证据的真实性，表示该证据可以证明创业跃进公司是违法将工程分包给***。 2.转账凭证、记工单、转账记录，证明：***为***招聘的劳务人员。 ***认可证据的真实性，表示该证据可以证明创业跃进公司是违法将工程分包给***，***实际在工地提供劳动的时间是2021年4月15日至5月4日，***是为***支付过医药费。 3.北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会京西劳人仲字［2021］第4709号裁决书，证明：本案已经过仲裁前置程序 ***认可证据的真实性及证明目的。 ***提交以下证据： 1.诊断证明及门诊病历，证明：①***在火箭军特色医学中心工地工作受伤后立即被送医就诊；②***与创业跃进公司之间的劳动关系。 创业跃进公司认可证据的真实性，但表示其与***之间并不存在劳动关系，***是***自行招募来施工的劳务人员。 2.工程概况，证明：①北京三建公司为工程的总包方；②***是北京三建公司该工程的项目经理；③***与创业跃进公司之间存在劳动关系。 创业跃进公司认可证据的真实性，但表示其与***之间并不存在劳动关系，***是***自行招募来施工的劳务人员。 3.火箭军特色医学中心主要材料谈判及签约计划，证明：①北京三建公司为工程的总包方；②***是北京三建公司该工程的项目经理。 创业跃进公司认可证据的真实性，但表示其与***之间并不存在劳动关系，***是***自行招募来施工的劳务人员。 4.录像光盘及录像文字整理，证明：①北京三建公司安全员***在警察面前认可***系在工地干活时受伤；②项目经理***承认工地工人的劳务公司为创业跃进公司。 创业跃进公司认可证据的真实性，但表示其与***之间并不存在劳动关系，***是***自行招募来施工的劳务人员。 一审法院认为，劳资双方劳动关系建立的前提是双方就劳动者接受用人单位管理，在用人单位业务范围之内从事指定工作，用人单位为此向劳动者支付劳动对价的合意。本案中，***系接受包工人***的招募参与涉案工程施工，其与创业跃进公司之间没有建立劳动关系的意思联络，不能认定双方存在劳动关系。据此，本院对创业跃进公司的诉讼请求予以支持。另，虽然创业跃进公司与***不存在劳动关系，但如***上述2021年5月4日的受伤被认定为工伤，则根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，创业跃进公司应作为义务主体向***承担工伤保险责任。 一审法院判决：确认北京创业跃进建筑工程有限公司与***于2021年4月15日至2021年5月4日期间不存在劳动关系。 二审中，双方均未提交新证据。另查，一审判决“补充事实与理由”部分“双方达成一致意见，创业跃进公司决定将拆除工程交由***去做”系一审开庭笔录中创业跃进公司陈述内容，创业跃进公司委托诉讼代理人已签字。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，创业跃进公司对一审判决结果无异议，***亦未提起上诉，本院对一审判决结果予以确认。 关于一审判决中“补充事实与理由”部分载明的“双方达成一致意见，创业跃进公司决定将拆除工程交由***去做”，系创业跃进公司相关委托诉讼代理人一审庭审中陈述，已经其签字确认；此外，涉案拆除工程系创业跃进公司分包，***系创业跃进公司项目经理，***与***达成一致意见，系职务行为，相应法律后果应由创业跃进公司承担。一审判决该处记载并无不当。 关于一审判决“本院认为部分”的表述，创业跃进公司将从北京三建公司分包的涉案拆除工程交由***完成，***招聘***，***在施工过程中受伤，一审判决相关表述符合事实和法律规定，亦无不当，本院予以确认。 综上，创业跃进公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京创业跃进建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月三十一日 书记员***