广州市明辉建设工程有限公司、上海龙象建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

海南省高级人民法院 民事裁定书 （2024）琼民申113号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市明辉建设工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区科韵路12号之一101自编之六十六室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东大同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东大同律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海龙象建设集团有限公司。住所地：上海市浦东新区云山路666号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京尚公（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南涉境律师事务所律师。 再审申请人广州市明辉建设工程有限公司（以下简称明辉公司）因与被申请人上海龙象建设集团有限公司（以下简称龙象公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2023）琼96民终4422号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 明辉公司申请再审称，一、原判决程序严重违法，对于本案最关键的待证事实，法院未履行释明义务，且在当事人同意申请鉴定的情况下，未通过鉴定查明事实，径行以缺乏证据证明为由驳回明辉公司的诉讼请求，严重侵犯明辉公司的诉讼权利。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本案双方当事人争议的基本事实为案涉工程的结算金额。明辉公司起诉时提交了由明辉公司与工程发包方文昌白马方圆高尔夫小镇投资有限公司（以下简称白马方圆公司）盖章以及相应审核人员签字的《工程造价定案书》，已承担举证责任。龙象公司对该证据不予认可。针对工程造价鉴定问题，一审法院在法庭调查阶段，询问龙象公司是否申请鉴定，龙象公司答复：“如果合议庭认为这个需要鉴定的话，那我方提出鉴定申请”。一审法院认为工程造价是本案重要的待证事实，更是影响明辉公司诉求能否获得支持的关键，但直至一审法院作出判决，都未向双方释明，且在龙象公司同意申请鉴定的情况下，一审法院并未向龙象公司指定申请鉴定的期间，导致在一审法院认为需要鉴定的情况下，剥夺了当事人的辩论权利。其次，由于案涉工程造价是本案的重要待证事实且属于专门性问题，即使当事人未申请鉴定，一审法院亦应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十九条的规定依职权启动司法鉴定，依法查明案涉工程结算金额。但一审法院仅停留于表面的形式审查，而未对《工程造价定案书》的实质内容进行核查，未启动司法鉴定程序就直接下判，程序严重错误。最后，二审期间明辉公司已明确提出一审法院程序违反法律规定，且当庭表示需要申请鉴定，且对于一审法院认为明辉公司提交的证据《工程造价定案书》缺乏第三方造价单位深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司（以下简称华阳公司）盖章签字的问题，明辉公司也根据二审法院的要求补充提交华阳公司盖章及审核人员签字的《工程结算审核书》，结算金额与明辉公司一审提交的《工程造价定案书》一致，但原判决未对该证据作出任何的认定。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。退一万步说，即使案涉《文昌方圆雅颂府一期项目建筑安装工程项目合作性协议》（以下简称《合作协议》无效，明辉公司与龙象公司需参照《合作协议》约定的计价方式计算工程造价，若当事人就工程价款结算达不成一致，仍需采用委托司法鉴定的方式结算工程价款；即使二审法院认为该结算需要发包方确认，也应根据《民事诉讼法》第一百七十七条的规定发回重审并追加发包方为第三人参与诉讼。在二审审理期间，二审法院询问双方是否需要申请工程造价鉴定，明辉公司当庭表示需要申请鉴定。二审法院要求明辉公司在合议庭合议后再向法院提交书面申请。但二审法院却在未答复明辉公司的情况下直接下判错误。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且存在明显错误及逻辑不清。首先，双方当事人对结算金额的核心分歧在于工程计价方式是定额计价还是清单计价，在发包人与承包人曾签署多份工程合同且约定计价方式不同的情况下，原审法院并未查明全部法律事实，既未逐份论述合同效力，也未查清哪份是实际履行合同，直接采信龙象公司意见，认定明辉公司与发包方约定的计价方式为定额计价，事实认定严重错误。发包方与明辉公司于2020年5月6日签订《海南文昌方圆雅颂府一期一／二组团项目建筑安装工程总承包合同》（合同编号：FY-海南-高尔夫小镇投资有限公司-文昌雅颂府-D05-002-001），该合同虽约定本工程采用定额计价的方式进行承包并计价，但该合同并未实际履行，更未作为双方履行合作的依据。发包方与明辉公司实际履行的是2020年5月所签署的另一份无合同编号的总包合同，该合同约定的计价方式与《合作协议》一致，为清单计价。而双方也是按照无编号版总包合同来实际履行，并实际执行清单计价，从双方共同向发包方申请进度款的相关证据材料可以证实各方实际执行的是清单计价，并非定额计价。发包方、明辉公司及龙象公司均认可并实际履行清单计价方式，案涉工程应当以清单计价方式作为结算依据。原判决却以清单计价的总包合同没有合同编号且未在行政主管机关备案为由而不予采信，采信并未实际执行的定额计价总包合同，违背基本事实，认定事实错误，且没有证据支持。其次，原审法院认定的事实存在明显错误。明辉公司二审提交的《广州市明辉建设工程有限公司关于工程款垫付的情况说明》明确载明“截止2022年1月29日，明辉公司实际对外支付111895511.17元，垫付资金15721622.75元”。原判决却认定为，根据明辉公司自己的主张，累计支付款项123078208.88元绝大部分都是业主方拨付的款项，其只是垫付了15721622.75元。该认定的累计付款金额与明辉公司的实际主张相差1100多万，属于严重错误。最后，原审法院未理清案件事实，导致论理逻辑不清。原判决认定本案中总项目还未做完，明辉公司尚未与业主方进行结算，龙象公司中途退场，就其所施工并已交付部分明辉公司亦未提供与龙象公司已结算的证据，无法确定项目是否存在盈利还是亏损错误。主要理由：一是总项目是否做完以及总项目是否结算，与本案不存在关联性。本案仅涉及明辉公司与龙象公司合作施工的工程结算问题，与总项目工程的结算无关，不能以总项目工程的盈利或亏损来认定双方的合作是否存在盈利还是亏损。二是针对双方合作施工的部分工程，明辉公司与发包方已经就该部分工程的造价进行了结算，并以《工程造价定案书》的形式予以确认。反而由于龙象公司的原因，导致其与明辉公司无法进行结算。原判决却以明辉公司无法提供双方已结算的证据为由，否定了明辉公司与发包方的结算不当。三是原判决认可明辉公司可以向龙象公司主张垫付的工程款，却否认明辉公司向龙象公司主张工程造价不足以覆盖工程成本的部分款项。根据明辉公司提交的证据足以证明且原审判决一致认定，双方合作期间工程的总成本为123078208.88元。而明辉公司与发包方结算的工程造价为92374650.46元。在龙象公司已退场的情况下，工程造价未能覆盖的部分（即为明辉公司诉讼请求数额）终将由明辉公司承担和垫付，但原判决认定明辉公司也只能就其垫付的工程款向龙象公司主张支付，而非总造价与总成本之间的差额明显自相矛盾，且没有事实和法律依据。三、原判决适用法律错误。1．原判决以明辉公司在整个工程结算后，享有利润，不承担任何风险为由，认定双方之间的合作为转包，适用法律错误。具体理由：首先，双方之间属于强强合作。双方均具备专业的建设工程施工资质，完全有能力承接各种房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、园林绿化工程等施工。为了更好地发挥双方的优势，双方基于平等自愿、诚实信用和共同发展的原则签订了《合作协议》，并采用合作方式组成施工共同体，不但共同组建项目部，还分工分责，共同履行明辉公司与发包方签订的总承包合同。明辉公司参与了案涉工程的管理、协调和部分采购等关键事项，明辉公司与龙象公司共同进行工程量审核及向发包方办理进度款审批手续，明辉公司还垫资1000多万。每一次工程进度款都由龙象公司的项目经理***负责按照《合作协议》和《总承包合同》中清单目录进行核定产值并报项目部，再以龙象公司的名义向发包方申报工程进度款。其次，虽然双方在《合作协议》中约定明辉公司享有5％的利润，不承担亏损。但二审审理期间，双方共同确认，在双方合作期间，明辉公司代为垫付资金15721622.75元。即在双方合作期间，明辉公司既承担了资金垫付的风险，也承担了无利可分的风险，这也要求明辉公司必须加强与龙象公司的合作，通过有效的管理和成本控制，保障双方的共同利益。这种合作模式与其他的转包方充当甩手掌柜，以项目转包直接赚取既定利益，且不承担任何风险存在本质区别。2．即使案涉合同无效，也不影响工程结算支付。即使案涉《合作协议》无效，也应当依根据《民法典》第七百九十三条的规定，参照《合作协议》约定的计价方式、计价标准来结算工程款，判决龙象公司支付不足以覆盖项目总成本的差额损失，而不应一判了之。综上，明辉公司的申请符合《民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第五项、第六项、第九项的情形，请求再审本案。 龙象公司提交意见称，一、明辉公司以一审审理中法院没有进行鉴定为由主张一、二审程序违法没有任何依据。一审中，明辉公司提交的《工程造价定案书》的内容不真实、利用关联企业伪造了无编号版总包合同的清单计价方式，依据明显错误，明辉公司与业主单位系关联公司，双方具有恶意串通做低结算金额、侵害龙象公司权益的动机。《工程造价定案书》无任何华阳公司的字样，无华阳公司人员签字，无执业专用章和单位公章，不符合《建设工程价款结算暂行办法》第二十三条之规定，该工程造价定案书不合法。一审法院在法庭调查阶段，经过充分的解释说明后，询问双方是否有要求评估鉴定的请求时，明辉公司并没有表态要申请鉴定，龙象公司庭审中明确了谁主张谁举证的原则，明辉公司不申请，龙象公司也不需要鉴定，并且表示如果合议庭需要鉴定的话，那龙象公司提出鉴定申请，结合其他相关的规定，差额计算实际上没有依据，也是可以驳回的。很明显，是明辉公司在一审阶段放弃申请鉴定的权利。二审庭审中，法官再次解释说明建设工程施工合同纠纷都需要司法鉴定，如明辉公司申请鉴定，则本案发回重审，表态询问双方，本案不能确定造价，是否申请司法鉴定。明辉公司代理律师表示愿意申请，因为其代理权限为一般代理，要以公司最后意见为准。法官给予代理律师7天时间咨询明辉公司是否申请鉴定，要求其庭后7天内书面回复法庭是否申请鉴定并提交所谓的补充提交华阳公司盖章及审核人员签字的《工程结算审核书》。但截止2023年12月5日，近40天内明辉公司及代理律师都没有向法院提交司法鉴定的书面申请。现在明辉公司以二审法院没有等到其书面答复是否申请鉴定的情况作出判决，侵犯其诉讼权利的理由明显不能成立。二、原判决认定的事实有证据支持，判决依据充分。1．一审庭审归纳争议焦点时，法官询问双方是否有异议，双方都没有提出异议。二审庭审中，法官再次释明双方争议焦点问题，并询问双方有没有异议，明辉公司并无异议。明辉公司以原审法院并未查明全部法律事实，既未逐份论述合同效力，也未查清哪份是实际履行合同，认定明辉公司与发包方约定的计价方式为定额计价错误的理由缺乏法律依据。另外，双方《合作协议》基于发包明辉公司提供的有编号的总包合同，这份合同和住建部门备案的合同都是采用的定额计价的方式进行造价和结算，所以不管是否阐述，对争议的焦点问题都能覆盖及认定《合作协议》无效。明辉公司以该理由申请再审明显滥用诉权，浪费司法资源。三、原判决认定《合作协议》无效，驳回明辉公司的诉讼请求合理合法。明辉公司无新的事实证据，隐瞒庭审真实情况企图启动再审，也突破二审终审的原则。从《合作协议》的性质和效力来看，《合作协议》名为合作，实为主体结构工程的违法分包，应当认定无效；《合作协议》不属于《中华人民共和国建筑法》规定的单独承包、联合体承包。首先，《合作协议》由明辉公司与龙象公司签订，也不属于两家单位组成联合体共同承包，因为这不是联合体协议，更没有以联合体的名义与业主即白马方圆公司签订总包合同。其次，《合作协议》也不属于由一家单位与业主签署的施工总承包，而是由明辉公司签订施工合同后，自己并未实际施工，将工程转包、分包给龙象公司等多家公司。从《合作协议》里面可以看出，明辉公司将工程总利润的5％作为转包分成，亦可以得出明辉公司违法分包、转包的结论。《合作协议》是以合作名义进行的主体结构工程违法分包，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十二条第3款的规定，《合作协议》应为无效。虽然名为合作，实际上是明辉公司以合作名义，将主体结构工程转给龙象公司施工，构成违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设施工合同司法解释（一）》第一条第2款之规定，应当认定该《合作协议》无效。《合作协议》虽约定了5％、95％的利润分配比例，但这5％并不是合作利益分配而是明辉公司将项目转包给龙象公司产生转包利润（类似有居间费用的性质），《合作协议》约定将合同风险全部转移给龙象公司，全部为龙象公司的违约责任，明辉公司在该合作中不存在任何风险与违约责任，项目的全部风险归龙象公司，明显违背了“共担风险”的合伙原则，不符合《民法典》第九百六十七条的规定，从合伙的角度来说，《合作协议》也不符合《民法典》对于合伙协议的规定，该协议突破《民法典》关于民事权利双方应当平等、公平的原则，不能认定为明辉公司与龙象公司在该项目上为合伙关系。故《合作协议》虽然名为合作，实际上是明辉公司以合作名义，将主体结构工程转给龙象公司施工，构成违法转包、分包，应为无效协议。原判决认定本案中总项目还未做完，明辉公司尚未与业主方进行结算，龙象公司中途退场，就其所施工并已交付部分明辉公司亦未提供与龙象公司已结算的证据，无法确定项目是否存在盈利还是亏损正确。明辉公司确认了项目实际成本是1.23亿元（交接时明辉公司确认实际成本是1.285亿元），龙象公司确认了项目实际成本是1.285亿元。工程实际造价=实际成本＋（人工费＋机械费）＊43％。依据《2017年海南省房屋建筑与装饰工程综合定额》，根据上述计算方式可以得出该项目存在利润和管理费明辉公司需要向龙象公司支付，而不是明辉公司在单方违约的情况下再追究龙象公司索赔的问题。明辉公司是本案既得利益的实际受益人，在该部分工程中其通过违约的形式解除无效合同，再对龙象公司提出索赔，不符合诚信及公平原则。法律禁止在违法中获取利益的行为。龙象公司委托中联国际工程管理有限公司上海分公司对建设项目进行鉴定，案涉项目工程施工7.7652万平方米，项目成本为1.23亿元，造价鉴定为152659576元。故明辉公司在该工程项目不存在损失，而恰恰其已经获得近3000万元的不当得利。综上，原判决认定事实明确，审判程序合法，适用法律正确。明辉公司申请再审的理由不能成立，请求驳回其再审申请。 本院经审查认为，一、关于原判决是否存在未依法调查及剥夺当事人辩论权利的问题。当事人需要鉴定意见证明自己的主张时，应当依照《民事诉讼法》第七十九条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”的规定，主动申请鉴定；如不申请鉴定，应视为当事人自己对诉讼权利的处分，亦应承担举证不能的法律后果。经核实，本案一审庭审笔录显示，就确定案涉工程造价的问题，法庭询问双方是否需要申请鉴定，明辉公司未明确表示申请鉴定，龙象公司则表示不需要进行鉴定，并表示如果合议庭认为需要鉴定，则该公司提出鉴定申请，但同时表示，结合其他相关规定，明辉公司的差额计算实际并没有依据，其诉讼请求可以驳回。庭后，明辉公司及龙象公司均未书面申请法院就上述问题进行鉴定；二审询问笔录显示，就确定案涉工程造价的问题，法庭再次询问双方是否申请鉴定，龙象公司明确表示没有必要鉴定，明辉公司则表示愿意申请，以公司意见为准。庭后，明辉公司未书面申请法院就上述问题进行鉴定。可见，在原审审理期间，明辉公司及龙象公司并未就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，也不存在人民法院剥夺明辉公司辩论权利的情况。据此，上述情形不属于《民事诉讼法》第二百一十一条第五项、第六项规定的“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”及“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”情形。同时，人民法院依职权启动鉴定，属于人民法院依职权调查收集证据的行为，且存在《民事诉讼法》第九十六条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的情形，即人民法院经审查认为该专门性问题涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者当事人可能存在恶意串通损害他人合法权益等事实，不启动鉴定就无法准确认定事实的情形时，人民法院方可依职权委托鉴定。本案中，明辉公司并未提供证据证明本案存在人民法院应依职权启动鉴定的情形。据此，其关于人民法院未启动鉴定程序就直接下判，严重损害其诉讼权利的主张缺乏充足的事实和法律依据。故明辉公司此节申请再审理由不能成立。二、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。首先，经核实，一审期间，明辉公司提交《海南文昌方圆雅颂府一期一二组团项目建筑工程总承包合同》《海南文昌方圆雅颂府一期三组团项目建筑工程总承包合同》《合作协议》，主张原备案合同已废止，上述总承包合同为双方实际履行的合同，该合同约定的计价方式为清单计价。龙象公司则提交《海南文昌方圆雅颂府一期一／二组团项目建筑安装工程总承包合同》（编号：FY-海南-高尔夫小镇投资有限公司-文昌雅颂府-D05-002-001）、《海南文昌方圆雅颂府一期三组团项目建筑安装工程总承包合同》（编号：FY-海南-高尔夫小镇投资有限公司-文昌雅颂府-D05-002-001）及明辉公司与业主之间的多份《工作联系单》，主张上述有编号的总承包合同系《合作协议》所对应的总承包合同，也是明辉公司与业主之间实际执行的总承包合同，结算依据应为有编号的总承包合同，而并非明辉公司提供的无编号总承包合同。据此，一审法院经对上述证据质证认证后，以明辉公司并未提交相关证据证明原备案合同已废止，且明辉公司与业主之间往来的《工程联系单》中均载明案涉工程合同编号为FY-海南-高尔夫小镇投资公司-文昌雅颂府-D05-002-001，且上述两份无编号的总承包合同未在行政主管机关备案为由，对明辉公司提供无编号的《海南文昌方圆雅颂府一期一二组团项目建筑工程总承包合同》《海南文昌方圆雅颂府一期三组团项目建筑工程总承包合同》不予采信，进而未将该证据作为“认定事实”的依据并无不当，二审法院在对一审查明的上述事实予以确认的基础上，未将上述无编号的总承包合同作为认定案涉工程的计价方式的依据亦无不妥。故原判决认定发包方与明辉公司依据有编号且备案的《海南文昌方圆雅颂府一期一／二组团项目建筑安装工程总承包合同》约定的计价方式即定额计价履行合同有事实根据。明辉公司此节申请再审理由不能成立。其次，经核实，一审判决“本院认定事实”部分显示，龙象公司在退场前产生的班组劳务款、管理人员、二线人员人工工资和其他费用以及退场全机械、辅材及专业费用、材料费用、电费、保险款的总费用，明辉公司主张上述累计支付款项123078208.88元，龙象公司予以认可，一审法院亦予以确认。二审法院对一审法院查明的上述事实予以确认。据此，原判决在“本院认为部分”表述“根据广州明辉公司自己的主张，累计支付款项123078208.88元绝大部分是业主方拨付的款项，……”有相应的事实依据。故明辉公司此节申请再审理由不能成立。再次，从本案的审理情况看，明辉公司虽提供其与业主方盖章确认的《工程造价定案书》，用于证明其与业主方已就明辉公司与龙象公司合作施工的部分工程进行了结算，但并未提供其与龙象公司就上述工程已进行结算的证据，鉴于《工程造价定案书》系明辉公司与业主方进行的确认，并未经龙象公司认可，结合总项目并未做完，明辉公司并未与业主方进行结算，以及龙象公司中途退场的情况，原判决对该《工程造价定案书》不予采信，并据此认定无法确定双方案涉合作项目的盈利或者亏损情况，以及无法确定明辉公司是否垫付或者超付款项，进而未支持明辉公司主张由龙象公司支付项目总价不足以覆盖项目总成本的差额部分及利息的诉讼请求，有相应的事实依据。故明辉公司关于此节申请再审理由亦不能成立。三、关于原判决适用法律是否错误的问题。从双方《合作协议》的约定内容及实际履行情况看，明辉公司在整个工程结算后，享有利润的5％，但是并不承担任何风险，这与“合作”所要求的共同投资、共同经营、共担风险并不相符。原判决据此未采信明辉公司关于双方是共同经营，通过强强联合的形式来促进整个施工取得更高效益的一种合作方式的主张，进而认定明辉公司与龙象公司之间并非合作关系，明辉公司在取得发包人发包的建设工程后，为逃避监管、获取利润、转嫁风险，以“合作协议”形式将所承包的工程交由龙象公司进行实际施工，实际上已构成转包，并根据《建设施工合同司法解释（一）》第一条第二款的规定，认定《合作协议》无效，适用法律并无不当。虽明辉公司主张在双方合作期间，明辉公司存在垫付资金的行为，但如前所述，明辉公司与龙象公司并未进行结算，无法确定明辉公司是否存在垫资，且明辉公司是否存在垫付的情况并不足以改变原判决关于双方签订《合作协议》性质及其效力的认定。同时，《民法典》第七百九十三条第一款系关于建设工程合同无效处理的规定。本案中，明辉公司并未提供龙象公司实际施工的建筑工程经验收合格的证据，且明辉公司主张参照《合作协议》关于工程价款的约定折价补偿，应向发包人白马方圆公司主张，而非向实际施工案涉工程的龙象公司主张。据此，明辉公司关于原判决在确定《合作协议》无效后，应依据上述规定处理本案的主张，缺乏充足的事实和法律依据。故明辉公司此节申请再审理由不能成立。综上，明辉公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第五项、第六项、第九项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回广州市明辉建设工程有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月七日 法官助理*** 书记员***