中国电信股份有限公司十堰分公司、十堰市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

湖北省十堰市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂03行终84号 上诉人（一审原告）中国电信股份有限公司十堰分公司。住所地，湖北省十堰市茅箭区邮电街**。 法定代表人***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人王在道，湖北汉江源律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（一审被告）十堰市人力资源和社会保障局。住所地，湖北省十堰市市府路**。 法定代表人***，局长。 委托诉讼代理人**，湖北郧阳律师事务所律师。 一审第三人***，男，汉族，1963年3月29日出生，户籍地湖北省郧西县，现住十堰市茅箭区。 上诉人中国电信股份有限公司十堰分公司（以下简称电信十堰分公司）与被上诉人十堰市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、***行政确认一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302行初51号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 电信十堰分公司向一审法院起诉请求：撤销被告作出的[2018]M78号工伤认定决定书。 一审法院审理查明，电信十堰分公司在本案诉讼过程中向一审法院提交2017年9月1日其与十堰市保安服务总公司（以下简称保安公司）签订的《后勤类外包服务合同》。合同约定：1、电信十堰分公司将人民南路营业厅、五堰营业厅、三堰电信佳苑，分公司大院及机楼、门卫管理及院内车辆保卫工作外包给保安公司，并支付相应的服务报酬；2、保安公司指派其服务人员从事本合同项下外包服务具体工作，外包服务人员名单见本合同附件；3、合同期限自2017年9月1日至2018年8月31日止……。***被保安公司指派到电信十堰分公司从事**的安保工作，工作时间为早上11点到下午17点，保安公司按月支付工资。**的安保工作结束后，***被电信十堰分公司聘请值守电信营业厅，工作时间为下午17点30分到次日早上7点，夜班工资由电信十堰分公司按月支付。 2018年5月21日20时15分，***驾驶车牌号为鄂Ｃ×××××的小型客车行驶至十堰市××街真快活餐饮店门口人行横道路段时与正在过人行横道的行人***相挂，致***受伤。***被送至湖北省十堰市人民医院住院治疗，经诊断为：腰3椎体压缩性骨折，牙齿缺如（2颗），脑震荡，全身多处软组织损伤。2018年5月24日十堰市公安交通管理局事故处理大队出具第420302420180001020号《道路交通事故责任认定书》，认定：***在此事故中无责。2018年9月28日，***提交工伤认定申请表、身份证明、电信十堰分公司出具《证明》、保安公司出具《证明》、病历、出院记录及《道路交通事故责任认定书》相关材料向市人社局申请认定工伤。同日，市人社局书面告知***补充提交证人证言、劳动关系证明等相关证据材料。***向其补充提交证人线索。市人社局受理***申请，于同年10月31日向电信十堰分公司送达十人社工伤受字[2018]M78号限期举证通知书，告知其在15个工作日内提交***是否属于工伤的书面证据材料。电信十堰分公司在举证期限内未提交证据材料。在***提交的申请材料中，2018年9月18日电信十堰分公司出具《证明》，内容为：***系保安公司派驻中国电信十堰分公司的保安人员，2018年5月21日20：30上班期间，在邮电街1号（中国电信十堰分公司大门口）被出租车撞到受伤，***夜班工资1000元/月。同日保安公司出具《证明》，内容为：***于2017年3月应聘到公司后安排到电信公司门卫上班至今，2018年5月21日上班时间为：上午11：00-下午17：00。2018年5月21日晚20：30在电信公司大门口过马路时发生交通事故。 市人社局对证人**、**、**及***进行调查询问并制作询问笔录。*****：“我是保安公司派到电信十堰分公司的保安，从事保安值班工作，已***公司签订合同。我和电信公司约定在上完保安公司派遣的正常班后，*****以对班方式值电信营业厅夜班，每月1000元，未和电信公司签订合同。我们上班队长登记考勤，工资按月结算，每月给我2400元，保安公司以银行转账方式发放1400元，电信公司以现金形式发放1000元。我是两班倒，**早上11点到下午17点，电信营业厅晚班是晚上17点30分到早上7点。2018年5月21日那天我上完正常班，17点30分我到电信营业厅接晚班，晚上20点30分左右我到电信公司马路对面真快活广场旁的小餐厅吃晚饭，在准备过马路的时候，被出租车撞到”。 证人****：“我是电信十堰分公司的退休职工，后被电信公司聘用为夜间值守，从事夜间值班工作。工作地点在五堰邮电街电信公司，已签劳务合同。我认识***，他是保安公司派遣过来的。我上班时间是晚上18点至早上7点，夜班共有5人值4个岗位，我在办公楼1楼值班，***等4名保安轮流值其他3个岗位。大门口岗分前后夜值班，前夜17点30分到23点30分，后夜23点30分至早6点30分。电信公司每月先出具个人所得税证明由我去税务部门指定的邮电所缴纳，后我将缴税证明上交到保卫部的负责人，保卫部负责人***把值夜班劳务费以现金方式共计8人交给我，我负责把值夜班人员的劳务费经本人签字后发放给本人。2018年5月21日20点多，我值班的时候转到了大门口值班室和值班的保安老张在闲聊，看到在营业厅值晚班的***到值班室换了便装出大门，没过多久听到值班室门前的马路上发生交通事故的声音，过了会儿撞人的出租车司机跑到我们值班室前说他撞到我们公司的保安”。 证人****：“我和***都是保安公司派遣到电信十堰分公司的保安，我上班分**和夜班，上夜班时间是前夜17点30分到23点30分，后夜23点30分至早6点30分，我们保安公司夜班共有2人值2个岗位，分别为大门口和通信值班室。***和**值由电信公司聘请的电信营业厅夜班，他们的夜班工资由电信公司发放每月1000元。我的工资每月1400元，由保安公司每月以银行转账方式发放”。 证人****：“我和***都是保安公司派遣到电信十堰分公司的保安。我上前夜班，每个班6个小时，上班时间是17点到23点，我固定值大门岗位，这个岗位由2人值夜班。我的工资1400元，由保安公司发放。***和**由电信公司聘请的电信营业厅值夜班属电信公司内保，每人上一天夜班。2018年5月21日那天我17点接了***的**，接完班他在门岗待到17点30分就去营业厅接班去了。大概20点左右营业厅关门后，他从营业厅回到门岗值班室换完衣服后出了门岗，每次值营业厅的班都是关门后到门岗换衣服后出门吃饭，吃完饭再回到单位继续值班。大概20点30分左右，我和办公室一楼值班的老彭在闲聊，我听到外面马路上发生交通事故声音，过了会儿撞人的出租车司机跑到我们值班室前说他撞到我们公司的保安，我赶紧到现场，是***被撞了”。 证人****：“我和***都是保安公司派遣到电信十堰分公司的保安。我在电信营业厅上**，每个班6个小时，上班时间是7点到12点，下午12点到18点，我固定值电信营业厅岗位，由2人值夜班，工资每月1400元，保安公司发放。电信公司保卫部聘请我在的电信营业厅值夜班，需要两人值班，我介绍***过去值得夜班，我们俩轮流上一天。夜班工资由电信公司退休职工**给我们发放。夜间值班没有和电信公司签协议或合同。2018年5月21日那天，我在电信营业厅上7点到12点的班，晚上不值夜班在家休息”。 2018年12月27日市人社局根据其收集、调查的证据作出了十人社工伤认字[2018]M78号《工伤认定决定书》，电信十堰分公司不服，遂向一审法院提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定决定。 一审法院认为，为保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业**，国家制定《工伤保险条例》，依据该条例规定，根据工伤职工或者其直系亲属提出的工伤认定申请，启动工伤认定行政程序，是市人社局的法定职责。市人社局依***的申请作出的被诉工伤认定决定，履行了受理、告知举证、审核、决定等程序，符合工伤认定的程序规定。《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，该法条明确规定了合法用工资格为企业、个体经济组织，即以进行了工商登记为法定要件，原告具有用工主体资格。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系的认定应当考虑的要素包括主体资格、从属性以及工作内容，并且以客观存在的用工事实为审查路径。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，进一步明确了劳动关系是以用工事实为基础的法律关系。本案中，电信十堰分公司将营业厅、分公司大院及机楼、门卫管理等安保项目外包给保安公司，***由保安公司指派到原告处从事的保安工作，为***，上午11：00至下午17：00左右。电信十堰分公司自行聘用***另行负责电信营业大厅下午下班后至次日早上7：00的值班任务，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的形成事实劳动关系的要件，且根据《劳动合同法》第三十九条、湖北省政府令第273号《湖北省劳动合同规定》第十七条的规定，认可双重劳动关系的合法性。因此，市人社局在行政确认程序中收集的证据相互印证可证实原告与***在夜班安保工作范围内存在事实劳动关系。〔2009〕行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，故市人社局认定原告与***之间存在事实劳动关系符合法律规定。原告的诉称理由于法无据，不予支持。《工伤保险条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。该规定中的“工作场所”，指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还应包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域。因工作原因受到事故伤害的范围，即包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接遭受的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于不安全因素遭受的意外伤害。本案中，***当天值守营业厅夜班期间，于晚间20点30分左右外出用晚餐途中发生交通事故受伤，不违背生活常识。原告诉称“晚上八点以后吃晚饭实属例外”过于苛责，有违常理，不予支持。一日三餐是人必要的、合理的生理需要，正常工作的必需。故***值守夜班的时间刚好涵盖了日常人群晚饭时间段，***在上班期间因解决生理需要，在去吃晚饭途中过人行横道时被车撞伤，可以视为“因工作原因”受伤。电信十堰分公司认为***在非用餐时间外出受伤，不应认定为工伤，电信十堰分公司未能提供向员工公示的劳动规章制度、考勤记录等相应证据证实其主张。综上，市人社局作出的十人社工伤认字[2018]M78号工伤认定决定书事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确。电信十堰分公司认为与***不存在劳动关系且其受伤不是工伤的诉称理由不成立，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告中国电信股份有限公司十堰分公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告中国电信股份有限公司十堰分公司负担。 电信十堰分公司上诉请求：1、撤销十堰市茅箭区人民法院作出的（2019）鄂0302行初51号行政判决，发回重审或改判撤销被上诉人作出的市人社局工伤认字（2018）M78号工伤认定决定；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实错误。上诉人起诉认为：被上诉人仅凭一个证人“每次值营业厅的班都是关门后到门岗换衣服后出门吃饭，吃完饭后再回到单位继续值班”的证言不能证明***外出是吃饭。原审法院对此诉求不作任何评判，毫不犹豫地直接认定：***外出就是去吃饭。上诉人提供的合同附件表明：营业厅夜班时间为19：00-7:00。原审法院却采信第三人**，认定为17:00-7:00，事实是19：00以前，营业厅还有几十位员工上班、加班，并且有两名**的保安值班，加上天色未晚，根本不需要夜班人员到岗。电信公司也不可能作出安排***的工作时间。原审法院适用法律错误。根据“工伤保险条例”的规定，员工遭遇交通事故可以认定为工伤的情形只有两种：上下班途中、因公外出。因公外出是指用人单位为了具体的工作需要，从而安排员工外出办事；为工作需要所进行的简单预备性活动应在工作场所内解决，不可能专门安排外出，从而也就没有遭遇交通事故的可能。原审法院将员工在工作时间内因解决生理必需问题而遭遇交通事故认定为工伤错误。 市人社局上诉答辩，根据相关证据材料，***受伤应当认定为工伤。被诉工伤决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 ***上诉答辩，一审判决正确，应予维持。 二审期间，各方未提供新的证据，对一审采信的证据都没有新的质证意见。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为定案的依据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，各方对市人社局具有作出被诉工伤决定行为具有法定职权，履行了受理、告知举证、审核、决定等法定程序，***受伤治疗等事实无异议。根据一审查明的事实，保安公司派遣***在电信十堰分公司工作时间为上午11点至下午5点。电信十堰分公司自行聘用***另行负责电信营业大厅下午下班后至次日早上7：00的值班任务，每月发放夜班工资1000元，形成事实劳动关系，市人社局认定***与电信十堰分公司之间就值夜班存在劳动关系合法。本案中，***受伤发生在2018年5月21日20时许，其发生时间属于其值夜班时段，并有电信十堰分公司出具的《证明》和多名工友证词，足以证实案发时属于上班期间。根据市人社局调查的**、**、**等人的证词，***值营业厅夜班，具有到值班室换装的工作习惯。结合本案案发地点就在电信十堰分公司大门口人行横道处，对面即为十堰市××街真快活餐饮门店，一审法院认定***于晚间20点30分左右外出用晚餐途中发生交通事故受伤，符合常识常理，并无不当。被诉认定工伤决定适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，并非适用该条第（六）项，即***系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害而认定为工伤。把***因吃饭解决温饱问题为了更好完成保安工作，视为工作原因；把案发地点电信十堰分公司大门口处，视为***保安工作岗位的合理延伸，适度扩张解释认定工伤构成要件，以更好地保护劳动者的合法权益，本院予以支持。综上，被诉工伤决定和一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。中国电信股份有限公司十堰分公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国电信股份有限公司十堰分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　井家坤 审判员　　*** 二〇二〇年九月二十七日 法官助理何越 书记员** 附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；