四川众恒源电力建设工程有限公司、成都锦绣岷江城市建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12465号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川众恒源电力建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段********。 法定代表人：黄成。 委托诉讼代理人：**，北京市**（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都锦绣岷江城市建设开发有限公司。。住所地：四川省新津县五津镇希望城 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 上诉人四川众恒源电力建设工程有限公司（以下简称众恒源公司）与上诉人成都锦绣岷江城市建设开发有限公司（以下简称锦绣岷江公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省新津县人民法院（2020）川0132民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众恒源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持众恒源的全部诉讼请求，驳回锦绣岷江公司的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由锦绣岷江公司承担。事实与理由：一审判决中关于集中器的部分事实没有查清。一、众恒源公司与锦绣岷江公司签订的《电力工程合同》及相关投标文件中约定的各27套采集器和集中器是经过双方确认的，双方均有电力施工工程方面的专业人士，27套不可能是随意的胡乱书写。根据原来的有线供电采集方案需要27套采集器，而每个采集器后要跟一个集中器，因此是27套集中器。后根据供电局的供电方案，该工程将有线采集变更为无线采集，只需3套采集装置即可完成，因此，只安装了3套集中器。但根据双方人员《会议/现场纪要》的内容可知，由于有线采集改无线采集所需的户表、材料型号都需改变，成本超出了报价，虽然安装的套数没有27套，但是实际的费用是超过合同及投标文件中的报价。因此，一审法院不应该扣减24套集中器的工程款。二、一审法院适用法律错误。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第一款第一项、第七条第一款第一项的规定，亚特兰蒂斯·黄金时代项目J10地块正式用电电力工程是必须进行招投标的项目。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”之规定，双方签订的《房屋置换补充协议书》是对工程价款的支付方式进行实质性变更，且与《电力工程合同》约定不一致，众恒源公司请求按照《电力工程合同》结算工程款的，一审法院应该予以支持。因此，一审法院不应该扣除工程款的10%，即254200元。 锦绣岷江公司辩称，根据双方的合同第二条，没有发生的项目是不能计费的，在最终结算时要扣除。而本案合同约定了27套，并且每套的价格单价为2000元，没有发生的有24套，没有产生的项目按照合同约定应当予以扣除。针对众恒源公司认为一审法院适用法律错误的问题。《房屋置换补充协议》并不是电力工程合同的黑白合同，和建设工程司法解释（二）第一条列明的条文表述是不一样的，并非是单独的电力工程合同，而是以补充条款形式载明双方具有以工程款来预购锦绣岷江公司及关联公司开发的商品房独立意思表示。锦绣岷江公司认为，一审法院此处法律适用没有问题。 锦绣岷江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项判决；2.改判众恒源公司继续履行合同义务，对施工内容不符合合同工程项目部分无偿返工。即：拆卸“恒越机电”柴油发电机组（含拼装有“裕兴斯太尔”系列柴油机、“香港***”发电机）并安装、运行成套“玉柴”VP325260KW/325KVA柴油发电机组；3.改判众恒源公司***岷江公司支付违约金10万元；4.本案一审、二审诉讼费由众恒源公司承担。事实和理由：一、原判决认定锦绣岷江公司与众恒源公司对工程现场柴油发电机组品牌协商一致认定事实错误。锦绣岷江公司始终认为众恒源公司交付的“恒越机电”柴油发电机组260KW/325KVA（拼装潍坊裕兴动力有限公司2015年9月出厂“裕兴斯太尔”系列柴油机、香港***电机有限公司2016年12月出厂“***”发电机）与合同要求的成套“玉柴”柴油发电机组无论品质还是价格均是天差地别，并且锦绣岷江公司从未与众恒源公司进行过任何关于将工程现场柴油发电机组品牌更换为“恒越机电”的协商。一审法院认定锦绣岷江公司与众恒源公司对柴油发电机组的品牌协商一致，源于一审判决中“本院认为......根据合同第三条的约定，众恒源公司将设备运输进场安装前，锦绣岷江公司及监理公司共同参与进行检验并同意后，众恒源公司方能安装；且在交工验收前通过了通电、试运行等检测正常、锦绣岷江公司也同意交工验收，且该工程已竣工检验。从双方的上述行为，可以认定双方对柴油发电机组的品牌协商一致”，但锦绣岷江公司对该柴油发电机所做的验收工作均是功能性验收，并非品牌与质量的验收。且合同第三条第3款的完整内容是“乙方提供的设备，主材料到场后，必须出具厂家出厂技术标准合格证、产地证、使用说明书等技术资料。安装前甲方及监理公司共同参与进行检验，符合技术指标及报价清单规定的型号品牌后方能使用。如乙方提供的设备不符合质量要求，甲方可要求乙方退货”，可以明显看出最后关于退货的约定是独立于前述约定的，即在合同履行阶段（无论验收前后）只要设备与合同约定的质量要求不符，甲方均可要求退货。实际上，众恒源公司提交的“恒越机电”柴油发电机组260KW/325KVA与合同要求的成套“玉柴”柴油发电机组完全不同。根据一审庭审中众恒源公司向法院提交的其采购该“恒越机电”柴油发电机组的真伪不明的合同显示，采购价格为10万余元，但众恒源公司仅提交了5万余元的采购发票，也即众恒源公司花了可能仅5万余元购买的设备，妄想达到合同约定的售价13万余元的“玉柴”牌VP325柴油发电机组的质量并以13万余元的价格进行结算。锦绣岷江公司认为众恒源公司交付的设备不满足合同第三条第3款“如乙方提供的设备不符合质量要求，甲方可要求乙方退货”的约定，应当拆卸“恒越机电”柴油发电机组，并安装、运行成套“玉柴”VP325260KW/325KVA柴油发电机组。一审法院忽略“恒越机电”柴油发电机组与“玉柴”柴油发电机组的差距，直接支持众恒源公司因故意或重大过失而做出的以次充好的行为，未免助涨了建设工程中的妖风邪气，也违背了立法精神，请二审法院明察。二、原判决认定锦绣岷江公司无证据证明该柴油发电机组系假冒伪劣产品认定事实错误。锦绣岷江公司与众恒源公司签订的《亚特兰蒂斯·黄金时代项目J10地块正式用电电力工程合同》第三条第5款“发现乙方使用材料有假冒伪劣产品，乙方须向甲方交纳10万元违约金”中提及的假冒伪劣产品，包含假冒产品与伪劣产品，并不是必须同时满足假冒且伪劣的条件，经一审法院现场勘查，发现众恒源公司交付的“恒越机电”YX11D260KW/325KVA柴油发电机组并非合同约定的“玉柴”牌VP325柴油发电机组，然而众恒源公司在工程完工后***岷江公司提交的《竣工结算》中柴油发电机系统报价表一栏仍是“玉柴”牌VP325柴油发电机组，结合假冒产品的定义，众恒源公司公然以“恒越机电”YX11D假冒“玉柴”VP325并妄想以低廉设备的价格取代优质设备的价格，已满足“使用不真实的厂名、厂址、商标、产品名称、产品标识等从而使客户、消费者误以为该产品就是正版的产品”的条件，故众恒源公司交付的柴油发电机组为假冒产品，应按照合同约定***岷江公司交纳10万元违约金。三、原判决认定利息前后矛盾，利息起算日认定错误。一审判决既认定众恒源公司因工程现场安装的花纹钢板和绝缘橡胶垫的厚度不满足合同约定，应当进行现场更换，又认为锦绣岷江公司应从工程交付之日起（一审法院认定工程交付时间为2017年11月13日）计算因花纹钢板、绝缘橡胶垫厚度不足而扣减款项的利息，实属前后矛盾。锦绣岷江公司因众恒源公司工程履行不达标，按照合同第二条“若合同清单内有未发生项目，结算时扣除该项目费用”，扣减了花纹钢板、绝缘橡胶垫厚度不足部分的工程款，一审法院也主张众恒源公司在此工程项下存在过错并要求其更换，但却同时主***岷江公司从一审法院认定的工程交付之日即2017年11月13日支付此笔扣款的利息。即意味着众恒源公司虽有过错但可以补救，但锦绣岷江公司不能因为众恒源公司存在过错就按照合同约定扣除该款项，还应按照合同约定向众恒源公司支付该扣款的利息，这一做法无法理解。另，一审法院还主***岷江公司所有的扣款（包含部分集中器未安装，柴油发电机以次充好，假冒产品的违约金）的利息都应自2017年11月13日起算。故所有的扣款都是按照合同约定的暂时扣款，锦绣岷江公司与众恒源公司就前述扣款有多次协商，锦绣岷江公司也于2020年1月11日向众恒源公司发函书面告知其尽快解决工程质量中存在问题，待众恒源公司解决前述工程质量问题，锦绣岷江公司会及时付款。因此对于所有扣款的利息，应自双方达成协商之日或判决履行之日起计息，不应从一审法院认定的工程交付之日计息。四、原判决结算清单不合法，不能作为结算依据，应该以第三方审计结论为准，原判决认定锦绣岷江公司向众恒源公司支付质保金114390元认定事实错误。原判决关于工程总价款的结算，是以合同约定的包干总价减去应扣款项计算所得，此种结算形式不合法且不符合合同关于结算依据的约定，根据合同第四条第（二）款第4项约定：“工程竣工验收合格后15个工作日内，由乙方向甲方提交3套结算资料(一套原件、两套复印件加盖公章)，双方确认结算总金额后20个工作日内支付至结算总金额的95%”，第四条第(三)款约定：“本工程的结算接受甲方委托的工程造价咨询单位进行审计，本工程最终结算价款以甲方审核确认的工程造价咨询单位出具的复审结果为准，乙方对此无任何异议”，上述两条内容确定了工程竣工验收后，需由锦绣岷江公司委托的工程造价咨询单位进行审计，现审计报告还未出具，最终结算价款也无从得知，双方也无法对该结算总金额进行确认，因质保金为最终结算价款的5%，故质保金具体金额目前根本无法确定，也达不到质保金支付条件，因此一审法院此项判决存在严重错误。 众恒源公司辩称，一审判决符合事实和法律依据。一、关于柴油发电机，虽然不是按照合同提供的玉柴牌，但是根据合同的约定工期和时间的问题与对方进行了协商，经过对方协商之后可以同意使用恒越机电，经过对方验收之后才进行安装。众恒源公司同一审法官到现场实地勘察时可以发现，发电机的名牌非常清晰可见，不是在隐蔽地方。自始至终锦绣岷江公司知道其提供的是恒越发电机，也是与锦绣岷江公司达成共识之后的更换。众恒源公司提供了相应的合格证、验收报告，已经能证明其提供的发电机是合格的产品，不是假冒伪劣产品。锦绣岷江公司称众恒源公司提交的发电机与锦绣岷江公司要求的发电机有价差是不真实的。合同规定玉柴发电机为16万多元，众恒源公司提供的恒越机电是11万多元。虽然现在只付了5万元，这是由于锦绣岷江公司欠款，众恒源公司经济困难才没有向供货商支付其余款项。众恒源公司在一审提交了合格证、安装调试，试机运行是正常的，锦绣岷江公司没有提供证据证明众恒源公司的发电机有问题，不能因此要求退货和换货。因此关于发电机众恒源公司并没有以次充好，整个过程都是双方协商的更换发电机的结果，并且有锦绣岷江公司的现场管理人员***签字确认的证据。二、根据主合同的约定，只有在众恒源公司提供假冒伪劣产品之后才会涉及违约金，而其提交恒越机电的发电机是与锦绣岷江公司协商的一致结果，因此违约金不应当由其承担。关于利息部分，众恒源公司认为原判决查明的事实是正确的。关于结算，锦绣岷江公司在一审庭审中认可其按照合同提供了相关资料。合同虽然有约定审计条件，但对方没有进行审计的义务，到今天为止依然没有审计。另外，整个合同是包干总价的合同，只是约定了如果合同没有发生的项目予以相应扣除，实际上该工程不需要进行实质性审计，只需要双方清理出哪些项目没有发生，进行扣除就行了。锦绣岷江公司一直提关于结算审计的事情，是想要拖延付款的时间。 众恒源公司向一审法院起诉请求：1．判令锦绣岷江公司支付拖欠众恒源公司的工程款760287.62元及利息（以371787.62元为基数，自2017年11月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；以259000元为基数，自2017年12月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；以129500元为基数，自2019年11月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息直至工程款付清为止）；2．判令一审案件诉讼***绣岷江公司承担。 锦绣岷江公司向一审法院反诉请求：1．判令众恒源公司继续履行合同义务，对不符合合同约定的施工内容无偿返工。即：（1）拆卸“恒越机电”柴油发电机组（含拼装有“裕兴斯太尔”系列柴油机、“香港***”发电机），并安装、运行成套“玉柴”VP325260KW/32KVA柴油发电机组。（2）拆卸板厚不足的花纹钢板和绝缘橡胶垫，并重新制作、安装板厚6mm花纹钢板和厚度10mm绝缘橡胶垫；2．判令众恒源公司***岷江公司支付违约金100000元；3．一审反诉案件受理费由众恒源公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月30日，众恒源公司作为投标人，就新津县亚特兰蒂斯·黄金时代项目J10地块正式用电电力工程向招标人锦绣岷江公司提交投标文件，投标报价2590000元，投标文件对各项工程的价格及品牌进行明确，其中注明：柴油发电机组VP325260KW/325KVA，品牌为玉柴；电缆沟花纹钢盖板厚度为6mm，绝缘橡胶垫厚度为10mm；集中器27套，单价2000元。2016年8月31日，锦绣岷江公司（甲方）与众恒源公司（乙方）签订《电力工程合同》，约定甲方委托乙方承担亚特兰蒂斯·黄金时代项目J10地块正式用电电力工程施工任务，本工程包含红线外市政电源接驳点至红线内表箱（含配电柜、变压器、表箱的安装与调试，表箱出线不在此范围内）的所有工程任务，本工程为交钥匙工程，合同签订后，若乙方承诺的高压进线方案发生变化或调整，甲方不再承担任何增加费用，若调整后费用减少，则甲方按时扣减工程费用。合同第二条约定，本合同包干价2590000元，若合同清单内有未发生项目，结算时扣除该项目费用，在本工程施工期间，如遇到市场变化或政策性调整，导致设备、材料、工价等价格变化，综合包干单价不因市场价格（含材料、设备及人工等）的变化及工程量的增减而调整。合同第三条第3、4、5点约定：“乙方提供的设备、主材料到场后，必须出具厂家出厂基数标准合格证、产地证、使用说明书等技术资料。安装前甲方及监理公司共同参与进行检验，符合技术指标及报价清单规定的型号品牌后方能使用。如乙方提供的设备不符合质量要求，甲方可要求乙方退货。甲方和监理公司，如发现并认定乙方使用的材料有假冒伪劣产品，乙方须向甲方交纳人民币10万元的违约金”，第四条约定付款方式和进度：“……．3、本合同项下整个工程竣工后，经供电局及甲方、监理公司验收合格，办理完移交手续并送电后，甲方凭供电局及甲方、监理公司签署的验收合格证后15个工作日内，付至包干总价的85%。4、工程竣工验收合格后15个工作日内，由乙方向甲方提交3套结算资料（一套原件、两套复印件加盖公章），双方确认结算总金额后20个工作日支付至结算总金额的95%。5、余款5%作为质保金，保修金不计利息，待两年保修期满后一次性付清。……”。甲方指派***、乙方指派***为工程现场代表。合同签订后，众恒源公司进场施工并完工。2017年4月28日，锦绣岷江公司对通电情况检验并确认合格；2017年9月5日，锦绣岷江公司对高低压运行情况进行验收；2017年10月31日，众恒源公司与案涉工程物业公司办理《物业移交清单》，其中发电机备注的品牌、规格和型号为潍柴X11D，物业公司负责人及工程师签字确认；在报审资料中，众恒源公司注明的柴油发电机规格型号为GF-260扬州市恒越动力设备，锦绣岷江公司现场代表***签字同意进场并验收；在建筑材料报审表中，众恒源公司注明的柴油发电机厂家规格为潍柴X11D。2017年11月13日，锦绣岷江公司对发电机进行试运行，确认切换正常，同意交工验收。2018年9月27日，众恒源公司与锦绣岷江公司就案涉工程的供电事项形成《会议/现场纪要》，载明：“1．根据供电局供电方案，户表采用无线采集，原清单中的户表功能需改造，经会议商议给施工单位补差价；2．根据供电局供电方案，集中无线采集原清单中型号需改变，经会议商议给施工单位补差价；3．因该工程为总价包干合同，施工单位提出的数量变化不予调整”。 针对双方争议事实，一审法院组织双方现场勘验，经过现场测量及查看，双方确认花纹钢盖板厚度为4mm、绝缘橡胶垫厚度5.5mm；柴油机的品牌为裕兴斯泰尔系列，型号为YX11D，生产厂家为潍坊裕兴动力有限公司；柴油发电机组的品牌为恒越机电，型号为GF-260，厂家为扬州市恒越动力设备有限公司。关于采集传输方式，锦绣岷江公司机电总监****，国网公司对电力采集方式进行了改进，实际施工中由有线采集改进为无线采集，分部采集改进为集中采集。双方另一致确认，投标文件中载明的27套集中器实际只安装了3套，双方均不清楚为何会记载27套。众恒源公司为证明其安装的柴油发电机组系合格产品，提交相应的产品合格证、产品认证证书、柴油发电机组出厂检验记录/试机报告，并向一审法院申请调查令到国网四川省电力公司成都供电公司（以下简称国网供电公司）调查案涉工程的验收情况。国网供电公司向一审法院提供《客户受电工程设计文件审查意见单》、《客户受电工程中间检查意见单》、《客户受电工程竣工检验意见单》、《工程竣工验收报告》及验收合***书和柴油发电机组的现场照片，国网供电公司的工程竣工检验日期为2017年4月28日。 一审另查明，2016年8月31日，锦绣岷江公司（甲方）与众恒源公司（乙方）签订《房屋置换补充协议》，约定甲方同意乙方以部分工程款置换甲方及其关联企业开发的房产，特签订本协议作为对2016年8月签订的《电力工程合同》的补充。置换金额为原合同项下工程款结算总价的10%，乙方选定房源总金额须大于（或等于）上述置换金额，如置换金额不足以折抵乙方选定房源总金额，乙方应按《商品房买卖合同》约定时间予以补足。甲方与乙方签订《商品房买卖合同》后，直接将此置换金额作为房款支付给甲方或其关联企业。一审庭审中，双方对已付工程款1832712.38元均无异议。 一审法院认为，锦绣岷江公司与众恒源公司签订的《电力工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。众恒源公司依约进行施工，并完工验收交付，锦绣岷江公司应当支付工程款。一审庭审中，双方一致确认案涉工程施工过程中若没有应予扣除的项目，则保持包干总价2590000元不变。结合现场勘验及双方确认，案涉工程仅安装了3套集中器，而投标报价中注明27套，双方均无法说明原因，根据合同约定，未发生的项目应当予以扣减。故应当扣减24套集中器的工程款即48000元。对于双方的争议焦点，一审法院分述如下： 1．关于柴油发电机组应否更换。虽然众恒源公司安装的柴油发电机组非合同载明的品牌，但有相应的产品合格证、产品认证证书、柴油发电机组出厂检验记录/试机报告，系合格产品。根据合同第三条的约定，众恒源公司将设备运输进场安装前，锦绣岷江公司及监理公司共同参与进行检验并同意后，众恒源公司方能安装；且在交工验收前通过了通电、试运行等检测正常，锦绣岷江公司也同意交工验收，且该工程已竣工检验。从双方的上述行为，可以认定双方对柴油发电机组的品牌协商一致，对合同相关内容进行了变更。锦绣岷江公司抗辩众恒源公司安装的该柴油发电机组系假冒伪劣产品。所谓假冒伪劣，即以假充真，伪造劣质，冒用其他牌名进行伪造或质量低劣。假冒产品是指使用不真实的厂名、厂址、商标、产品名称、产品标识等，从而使客户、消费者误以为该产品是正版的产品；伪劣产品是指质量低劣或者失去使用性能的产品。现锦绣岷江公司无证据证明该柴油发电机组系假冒伪劣产品，故对其要求更换柴油发电机组并支付违约金的反诉请求不予支持。 2．关于花纹钢盖板、绝缘橡胶垫是否应予更换。根据投标文件的要求，花纹钢盖板厚度6mm，绝缘橡胶垫厚度10mm，经过现场勘验，花纹钢盖板厚度为4mm、绝缘橡胶垫厚度5.5mm，该厚度差异在实际安装时肉眼难以识别。一审庭审中，众恒源公司亦明确花纹钢盖板和绝缘橡胶垫不属于隐蔽工程，如果厚度不够，可以重新施工。故对锦绣岷江公司要求众恒源公司更换花纹钢盖板、绝缘橡胶垫的请求予以支持。 3．关于工程款中是否扣除房屋置换价款。《房屋置换补充协议》对从工程总价款中扣除10%抵扣房款的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对众恒源公司主张协议无效的理由不予采信。如果该协议存在不能履行的事由，众恒源公司可另行主张解除。故应从工程总价款中扣除254200元【（2590000元-48000元）×10%】。综上，众恒源公司的工程总价款为2287800元（2590000元-48000元-254200元），扣除锦绣岷江公司已付款1832712.38元，锦绣岷江公司尚欠众恒源公司工程款455087.62元。锦绣岷江公司未按照合同约定的进度支付工程款，应当承担逾期付款利息，其中，锦绣岷江公司应当在供电局及锦绣岷江公司、监理公司签署验收合格证后15个工作日内支付至工程总价的85%，即1944630元（2287800元×85%），锦绣岷江公司实际仅支付1832712.38元，故对于该阶段未支付的工程款111917.62元（1944630元-1832712.38元）应从国网供电公司验收完毕15个工作日后即2017年5月20日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息；双方约定在确认结算总金额后20个工作日内支付至结算总价的95%，因双方未办理结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。一审庭审中，双方确认工程交付时间为2017年11月13日，即锦绣岷江公司应以228780元为基数，从2017年11月13日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息。前述两笔款项利息标准计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的支付之日止；余款5%即114390元作为质保金，双方约定质保金不计利息，故对众恒源公司主张计算质保金利息的请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、锦绣岷江公司在判决生效后十日内支付众恒源公司工程款455087.62元及其中340697.62元的利息（其中，111917.62元的利息从2017年5月20日起计算，228780元的利息从2017年11月13日起计算，均按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起以340697.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的支付之日止）；二、众恒源公司在判决生效后十日内将新津县亚特兰蒂斯·黄金时代项目J10地块电力工程的花纹钢盖板及绝缘橡胶垫更换为厚度6mm的花纹钢盖板及厚度10mm的绝缘胶垫；三、驳回众恒源公司的其他诉讼请求；四、驳回锦绣岷江公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取6017元，反诉案件受理费减半收取1150元，合计7167元。由众恒源公司负担2414元，锦绣岷江公司负担4753元。 本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，一审中众恒源公司提交的《情况说明》载明，2017年6月16日众恒源公司***岷江公司说明，因原规定的柴油发电机组VP325招标品牌分别为济柴、玉柴、潍柴，由于济柴不生产小功率发电机；玉柴供货周期不满足、售后服务不能达到锦绣岷江公司要求，所以我司在投标报价后未选择此品牌。结合多方面条件，我司选择潍柴发电机组，该品牌在招标文件规定的品牌之内。二审中锦绣岷江公司认可已收到该情况说明。 案涉电力工程施工合同第四条之（三）约定，本工程的结算接受甲方委托的工程造价咨询单位进行审计，最终结算价以甲方审核确认的工程造价咨询单位出具的复审结果为准，乙方对此无任何异议。锦绣岷江公司在二审中表示，自己曾启动过案涉工程价款的审计，但没有启动该审计的证据。 二审中，本院要求双方对2018年9月27日《会议/现场纪要》第3条中“施工单位提出的数量变化不予调整”、第2条“集中无线采信原清单中型号需改变”的含义作出说明，众恒源公司认为“数量变化不予调整”指最终对价款和数量均不做调整；集中无线采集型号需改变涉及采集器的问题，因为有线采集改为无线采集后所需要的采集器会减少，由27套变为3套，但变化之后的住户电表型号变化和加装GPRS装置导致装置的价格升高。锦绣岷江公司认为该证据一审中未认可其关联性，有线变为无线采集只是采集方式的变化，可能会导致集中器的减少。会议纪要中的集中采集应当是采集器和集中器一起，因为集中器和采集器是配套的。会议纪要中针对集中采集需补差价的表述，是针对集中器的改变的补差。经本院核查一审庭审记录，锦绣岷江公司一审中**没有找到该纪要的原件，但认为该会议纪要中的事实是存在的。 对于锦绣岷江公司机电总监**关于“实际施工中由有线采集改为无线采集后，分部采集改进为集中采集”的理解，众恒源公司认为,锦绣岷江公司也**采集器和集中器都因国网公司对采集方式的改进，只在变压器上安一个，现在只要3台。锦绣岷江公司认为这一**反映了采集方式的转换，导致集中采集器数量减少，不需要27台。 案涉《房屋置换补充协议》中的“置换范围”共涉及位于四川省新津县和海南省白沙县、昌江县的三处房源，其前方供勾选的空白方格内均未勾选，上述房源未写明具体房屋位置、面积、套数等信息。第三条“置换金额扣除方式”载明：按原合同工程款付款进度，工程竣工验收合格后15个工作日内乙方向甲方提交3套结算资料，双方确认结算总金额后20个工作日内支付至总额的95%期间，扣除结算总价的10%用于折抵房款；甲方与乙方签订的商品房买卖合同后，直接将此转换金额作为房款支付给甲方或其关联企业。关于该协议的性质，众恒源公司认为10%的价款不能确定，因房源不确定，故仅属于意向性协议，不属于商品房销售中的预约。锦绣岷江公司认为对于抵房未约定的很清楚，只是因为没有签订正式合同，房源没有确定，房屋和价格可以根据众恒源公司的选择和市场定价确定，故属于预约合同。 本院认为，锦绣岷江公司与众恒源公司签订的《电力工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据双方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是未安装的集中器是否应扣除相应价款，二是众恒源公司安装的发电机是否符合约定，三是案涉补充协议约定的价款是否应当扣除，四是锦绣岷江公司以未进行审计不应支付剩余价款的意见是否成立。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于未安装的集中器价款是否应当扣除的问题。本院认为，第一，众恒源公司与锦绣岷江公司在案涉电力安装工程竣工验收后，共同确认形成的《会议/现场纪要》第2、3***：根据供电局供电方案，集中无线采集原清单中型号需改变，经会议商议给施工单位补差价，但因该工程为总价包干合同，众恒源公司提出的数量变化不予调整。锦绣岷江公司一审中确认该会议纪要记载事实的真实性，并在二审中认为集中器和采集器是配套的，故确认其中的“集中采集”应当是采集器和集中器共同引起的价格变化，也认可双方此时对集中器改变后的补差进行了明确。第二，对于锦绣岷江公司机电总监**关于“实际施工中由有线采集改为无线采集后，分部采集改进为集中采集”的含义，二审中众恒源公司和锦绣岷江公司均认为因为供电部门对采集方式的不同要求，导致集中采集器数量减少，不需要原约定的27台，也印证了上述会议中“集中采集”相关表述包括集中器改变所引起的价格调整。由此表明，双方在工程验收后协商信号采集引起的补偿差价问题时，已针对住户电表升级、采集方式由无线改为有线、集中器型号发生改变所引起的价格上涨有统一认识，最终因为合同约定的包干总价计价方式未予调整。在此情况下，因锦绣岷江公司已整体认识到由于住户电表和配套设备的升级导致众恒源公司承受了更高的价格成本，其再以未安装原约定的24个集中器要求扣除相应价款，与上述会议纪要体现的已确认价格上涨的意思表示不符。众恒源公司认为不应扣除集中器价款的上诉意见成立，本院予以支持。一审判决仅根据合同约定未安装即应扣除相应价款的约定，扣除48000元集中器价款，与上述会议纪要体现的一致意思表示不符，本院予以纠正。 二、关于众恒源公司安装的发电机是否符合约定的问题。本院认为，首先，众恒源公司履行中于2017年6月16日出具的情况说明载明，因原规定的柴油发电机组VP325招标品牌分别为济柴、玉柴、维柴，由于济柴不生产小功率发电机、玉柴供货周期不满足需要等原因，将选择安装维柴发电机组，表明众恒源公司即将安装的发电机品牌会和原定品牌不一致，锦绣岷江公司在收到该说明后理应在进场验收后及时进行审查。但在众恒源公司实际组织进场的发电机品牌为潍坊市裕兴公司“恒越机电”柴油发电机组260KW/325KVA且标牌清晰的情况下，锦绣岷江公司现场代表和监理单位验收后同意进场并在中间环节进行了检查确认，最终又于2017年4月进行了通电验收后确认合格，并已投入使用，表明其又事实上认可众恒源公司提供的发电机品牌。其次，案涉发电机组投入使用至众恒源公司提起本案诉讼已近三年，锦绣岷江公司一审虽提交内部审批意见单和向众恒源公司的发函，拟证明曾向众恒源公司提出异议，但无证据证明将相关异议传达给众恒源公司，因众恒源公司对此也不认可，故本案应认定不存在锦绣岷江公司曾在后期提出异议的事实。因此，锦绣岷江公司在已经验收并已使用案涉发电机较长时间的情况下，再主张品牌不符约定，并要求对该部分施工返工重作的上诉意见与其实际已认可案涉发电机品牌的事实不符，本院不予采纳。 三、关于案涉《房屋置换补充协议》约定的工程价款是否应当扣除的问题。本院认为，第一，该房屋置换补充协议与案涉工程施工合同同日签订，并约定以案涉工程10%的价款用作众恒源公司购买相应房屋的部分价款。根据这一约定，因该部分价款最终将作为众恒源公司购房款使用，而非直接扣除，故不属于对案涉工程施工价款的实质性变更。因此，众恒源公司以这一约定属于对招投标合同价款的实质性变更为由，请求认定无效的上诉意见不能成立。第二，该补充协议约定以部分工程价款作为众恒源公司将来购买房屋的价款，具有以房抵债预约合同的特征。对于该协议的合同类型，锦绣岷江公司认为房源、价格虽然没有确定，但可以根据众恒源公司的选择和市场定价确定，故属于预约。众恒源公司认为因未明确房屋具体位置信息、价款金额未确定，故不属于预约。本院认为，在依据合同能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的情况下，一般应当认定合同成立。本案双方在签订该补充协议时，对分别位于四川省、海南省境内不同县××房源未明确具体的小区名称，更未选定具体房屋的位置、数量等交易内容，二审中也认为只有重新选定房屋、协商价格才能履行，表明该约定用于交付的标的物未具体确定，故双方之间该预约合同未成立，并对双方不具有约束力。一审判决依据该协议扣除部分工程价款，由当事人按照房屋买卖预约合同在履行中最终解决该款的支付问题存在错误，本院予以纠正。 四、关于锦绣岷江公司以未进行审计不应支付剩余价款的意见是否成立。本院认为，第一，案涉合同第四条之（三）约定，本工程价款的结算接受锦绣岷江公司委托的工程造价咨询单位进行审计，最终结算价以该造价咨询单位出具的复审结果为准。据此双方原约定以第三方审计金额作为双方结算的依据，也构成锦绣岷江公司支付最终剩余金额的条件。但锦绣岷江公司没有启动审计的证据，本案应认定不存在其启动审计的事实，加之案涉工程已经竣工验收近三年之久，应认定其为自己的利益不正当地阻止结算条件成就，故应认定其按原约定的包干总价付款条件成就，一审判决其支付剩余价款正确，本院予以维持。第二，如上所述，因锦绣岷江公司主张的应对发电机组施工内容返工重作的意见不能成立，故其认为确定支付利息的基数时应扣除相应价款的上诉意见不能成立。对于众恒源公司应更换的花纹钢板、绝缘橡胶垫涉及价款的利息，因该部分施工内容锦绣岷江公司已实际享有原交付的工作成果，众恒源公司应更换相应部件不影响锦绣岷江公司支付原施工内容价款的利息，故对锦绣岷江公司认为不应支付该部分价款相应利息的上诉意见不予采纳。 因此，锦绣岷江公司应支付工程总价款为2590000元，扣除锦绣岷江公司已付款1832712.38元，锦绣岷江公司尚欠众恒源公司工程款的金额757287.62元。根据双方关于验收合格后15个工作日内支付至工程总价2590000元的85%即2201500元，锦绣岷江公司实际仅支付1832712.38元，故对于该阶段未支付的工程款368787.62元（2201500-1832712.38=368787.62）应从国网供电公司验收完毕15个工作日后即2017年5月20日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息；因双方约定在确认结算总金额后20个工作日内支付至结算总价的95%（与上述支付比例的差额为10%），根据双方确认工程交付时间为2017年11月13日，锦绣岷江公司应以259000元为基数，从2017年11月13日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息。前述两笔款项利息标准计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的支付之日止；余款5%即129500元作为质保金，因双方约定质保金不计利息，故对该部分价款不判令锦绣岷江公司支付相应利息。 综上所述，众恒源公司的上诉请求部分成立，予以支持；锦绣岷江公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但认定扣除未安装的集中器价款和10%以房抵债价款存在法律适用错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省新津县人民法院（2020）川0132民初31号民事判决第二项，即：四川众恒源电力建设工程有限公司在本判决生效后十日内将新津县亚特兰蒂斯·黄金时代项目J10地块电力工程的花纹钢盖板及绝缘橡胶垫更换为厚度6mm的花纹钢盖板及厚度10mm的绝缘胶垫； 二、撤销四川省新津县人民法院（2020）川0132民初31号民事判决第一、三、四项，即：成都锦绣岷江城市建设开发有限公司在本判决生效后十日内支付四川众恒源电力建设工程有限公司工程款455087.62元及其中340697.62元的利息（其中，111917.62元的利息从2017年5月20日起计算，228780元的利息从2017年11月13日起计算，均按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起以340697.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的支付之日止）；驳回四川众恒源电力建设工程有限公司的其他诉讼请求；驳回成都锦绣岷江城市建设开发有限公司的其他反诉请求。 三、成都锦绣岷江城市建设开发有限公司在本判决生效后十日内支付四川众恒源电力建设工程有限公司工程款757287.62元及拖延支付部分款项的利息（其中，368787.62元的利息从2017年5月20日起计算，259000元的利息从2017年11月13日起计算，均按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起以627787.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的支付之日止）； 四、驳回四川众恒源电力建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回成都锦绣岷江城市建设开发有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费减半收取6017元，由成都锦绣岷江城市建设开发有限公司负担5917元，由四川众恒源电力建设工程有限公司负担100元；反诉案件受理费减半收取1150元，由四川众恒源电力建设工程有限公司负担600元，成都锦绣岷江城市建设开发有限公司负担550元。二审案件受理费共24068元，由成都锦绣岷江城市建设开发有限公司负担16040元，由四川众恒源电力建设工程有限公司负担8028元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　**千 审判员　　夏　伟 审判员　　*** 二〇二〇年十二月三十一日 书记员　　***