某某与某某、甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终313号 上诉人（原审被告）：***。 被上诉人(原审原告)：***。 原审被告：甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司。 原审被告：中国铁塔股份有限公司张掖市分公司。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司、中国铁塔股份有限公司张掖市分公司承揽合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2018）甘0722民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告中国铁塔股份有限公司张掖市分公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司经本院送达开庭传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 ***的上诉请求：1、撤销民乐县人民法院（2018）甘0722民初2311号民事判决，依法将本案改判或发回重审。事实与理由:一、一审法院审理程序违法。一审法院通知第一次开庭时，上诉人向一审法官陈述双方2016年工程款未结算，待结算后再进行审理，休庭后上诉人电话联系被上诉人,建议将2016年工程款进行详细结算，但被上诉人并未应约前来。在一审法院通知二次开庭时，因上诉人在新疆追讨工程款无法赶回，以致上诉人未能将证据提交也未能及时到庭，导致上诉人举证权利丧失，一审法院只听取被上诉人片面之词，认定被上诉人提交的相关证据进行判决，该判决认定的事实与本案的真实情况严重不符。二、一审法院认定部分事实错误，从而导致错判。1、一审依据被上诉人提交的由***签字的结算清单认定工程款数额与事实不符。2015年上诉人与被上诉人侄子***合伙承包中国铁塔股份有限公司张掖市分公司新建铁塔工程，上诉人与***将部分工程分包被上诉人***，2016年6月，因资金问题上诉人不再与***合伙承包工程，三方核算后，上诉人共下欠被上诉人工程款100000元，2016年被上诉人继续承包上诉人新建铁塔工程，工程款共计72300元，但对于2016年工程款双方一直未进行详细结算。就2015年与2016年工程，上诉人共计给被上诉人支付工程款160000元，有相关证据予以证实。2、被上诉人主张上诉人下欠质保金12313元的请求与事实不符。2016年，被上诉人承包的部分工程确有12313元作为质保金，但被上诉人并未履行质保义务。被上诉人自工程结束后并未对承包工程出现的不符合工程建设质量问题进行维修和改正，被上诉人未履行质保维修义务，其主张全额退还质保金的要求不应支持。综上，请求二审法院将本案依法改判或发回重审。 ***辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法予以维持。理由如下：2015年***挂靠甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司的资质，承包了中国铁塔股份有限公司张掖市公司在民乐县的新建铁塔工程，***又将其承包的部分工程分包给了***施工完成。2015年工程结束后，经双方结算，***除了已经支付给被上诉人工程款外还下欠100000元，减去2016年双方结算所欠***32000元，再减去***的石料款6750元，实际下欠***工程款61000元，又于2017年6月份支付了30000元，下欠31000元未予支付。2016年***又将在民乐县新建的铁塔部分工程分包给了***施工完成。同年的9月份双方经结算，***已全面完成了民乐县新天镇菊花地铁塔工程，工程款91481元。开发区酒厂铁塔工程，工程款55532元，两个工程的工程款共计147013元，***于2016年11月30日上121000元的税，税费是17823元。以工商银行缴费凭据为证。下剩的26013元工程款，2017年8月9日***一次性转账给***4100元代交了税费，以转账记录为证。***在上诉状称2016年二个铁塔工程款共计72300元，与事实不符，从***交钱上税的票据证明2016年两个铁塔共计147013元。最后双方结算下欠质保金12313元，至今未予支付。2015年至2016年***共计下欠被上诉人工程款43313元。被上诉人在一审时提交的证据是真实可信的，而且***在结算清单上的签字，两份证明，录音光盘及录音书面笔录，又提交了两份向工商银行转账上税凭证，***给***微信转账代交上税明细，以上证据形成了完整的证据链，完全可以作为定案的依据。2.上诉人主张一审法院审理程序违法，纯粹是凭空捏造。在一审法院受理此案后，已给了上诉人足够的答辩期限，在这期间上诉人从来就没找被上诉人算账，更不存在再和被上诉人结算，双方已经结算完毕。一审法院就按照上诉人的意见待结算后再进行审理，休庭后上诉人连被上诉人的电话都不接，何谈重新算账。到二次开庭时法院依法通知并送达传票后上诉人无正当理由，无故未到庭参加诉讼，也未交答辩状。因此，不存在程序违法，综上，上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告中国铁塔股份有限公司张掖市分公司辩称，我公司已支付全部工程款，不再承担民事责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司、***立即支付工程欠款43313元；2.被告中国铁塔股份有限公司张掖市分公司对拖欠工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年，被告***挂靠被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司的资质，承包了被告中国铁塔股份有限公司张掖市分公司在民乐县的新建铁塔工程，被告***又将其承包的部分工程以包工包料形式分包给了原告完成。工程结束后，被告***支付原告部分工程款，后经双方结算，被告***欠原告工程款61000元，经原告催要，被告***支付原告工程款30000元，下欠31000元，至今未予支付。2016年，被告***又将部分铁塔工程连工带料分包给原告施工完成，工程结束后，被告***下欠原告百分之十的质保金12313元，至今未予支付。以上两项共计拖欠工程款43313元。后经原告多次催要，被告***推诿付款。遂引起诉讼。 一审法院另查明，被告中国铁塔股份有限公司张掖市分公司将工程款全部支付给了甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司。原告***并没有承揽修建工程的合法资质。 一审法院认为：民事活动应当遵循诚实信用原则。被告***以被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司的名义承包了中国铁塔股份有限公司张掖市分公司修建铁塔的通信基站及土建工程，被告***把一部分工程分包给了原告，被告***也领取了工程款，被告***应当全面履行自己支付工程款的义务，故对原告要求被告***支付工程欠款的诉讼请求予以支持。被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司不得将工程违反规定分包给不具备工主体资格的个人，应当承担清偿工程款的连带责任。根据法律规定，发包人只在拖欠工程价款范围内对实际施工人承担责任，因被告中国铁塔股份有限公司张掖市分公司工程款已全部付清，故该分公司不再承担民事责任。被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司、***、中国铁塔股份有限公司张掖市分公司经传票传唤，无故未到庭，视其对自己诉讼权利的自愿放弃。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***支付给原告***工程欠款43313元，限于判决生效后一月内履行完毕；二、被告甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司对上述工程欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费883元，由被告***、甘肃省聚隆建筑安装工程有限责任公司负担。 在二审期间，***提交其通过支付宝给***妻子转账16万元的转账凭证五张，拟证明其给***支付工程款16万元的事实。经质证，***对上述证据的三性均无异议。中国铁塔股份有限公司张掖市分公司对此并不知情。***提交中国工商银行凭证两张，拟证明其上税两次，分别是17823元和4100元。经质证，***对上述证据的真实性无异议。中国铁塔股份有限公司张掖市分公司对***提供的上述证据三性均无异议。对***转账凭证五张，因无法证明其不欠***工程款的事实，对该证据本院不予采信。对***提交的银行交税凭证，因其关联性无法确认，对其证明效力本院不予确认。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因***无法提交2017年4月10日结算清单中“***”的签名不是其所签的相关证据，故其应承担举证不能的法律后果。一审法院依据该清单中***备注的欠款金额及质保金的返还比例认定工程欠款并无不当。关于一审程序是否违法的问题。经审查，一审法院依法向***送达开庭传票后，***并未向法庭提交延期审理的申请，一审法院按期对案件进行缺席审理，程序并不违法。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）**规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费883元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　**文 二〇一九年四月十五日 书记员　　李　颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；