某某1与中国铁塔股份有限公司张掖市分公司、中国移动通信集团甘肃有限公司民乐县分公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民事判决书 （2020）甘07民终470号 上诉人(原审原告)：**1，甘肃省民乐县人，住民乐县，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：**，甘肃扁都律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：中国铁塔股份有限公司张掖市分公司，营业场所甘肃省张掖市甘州区滨河新区发展大道工商大厦8楼。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团甘肃有限公司民乐县分公司，营业场所民乐县中心什字华乐小区6-2号。 负责人：**。 被上诉人(原审被告)：民乐县丰乐镇***民委员会。 法定代表人：**2。 上诉人**1因与上诉人中国铁塔股份有限公司张掖市分公司(以下简称铁塔公司)、被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司民乐县分公司(以下简称移动公司)、民乐县丰乐镇***民委员会(以下简称***委会)侵权责任纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院(2018)甘0722民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人**、上诉人铁塔公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人移动公司、***委会经传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席进行了审理，现已审理终结。 **1上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由:(一)一审判决查明事实清楚，但判决理由、内容不当且违法，判决错误。1.被上诉人在**1宅基地上修建通讯基站不是《土地管理法》第五十九条规定的乡(镇)公共设施、公益事业建设用地情形，一审判决以此规定认定案件事实和性质错误。本案中，被上诉人的征收行为完全是违法的，没有履行任何审批程序，以企业的名义代替国土局直接与村委会签订协议征收**1的宅基地和承包地，行为完全违法。一审判决以“如果拆除此通讯基站，将给所覆区域范围内的村民的生产生活带来诸多不便，且本案在审理过程中经多次调解，原告也表达了可以不拆除涉诉通讯基站，由被告赔偿损失的意思表示”而驳回了**1的请求，违反《土地管理法》的规定。根据本案的事实，根本不属于土地征收，而是移动公司和***委会非法买卖**1的宅基地及住宅，按照《土地管理法》的规定，承担的法律责任应该是“限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”，并不是驳回**1要求拆除通讯基站的诉讼请求，仅仅赔偿**1的损失问题。2.一审判决认定了被上诉人的行为构成侵权，但对侵权造成的损失，参照民乐县棚户区改造的相关规定确认70000元错误。一审判决变相将被上诉人非法占用**1的宅基地、承包地和住宅的行为合法化，既不让拆除，也只给予70000元赔偿，不能接受。**1只请求提供房屋居住，并能便利耕种土地。3.一审审理程序违法。本案**1于2018年1月起诉，到2020年1月15日作出判决，历时两年，一审审理严重超期，程序违法。同时，在起诉时没有将***委会列为被告，但判决书上将村委会列为被告。 铁塔公司上诉请求：1.撤销民乐县人民法院(2018)甘0722民初178号民事判决，驳回**1的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**1负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。《土地管理法》62条规定:农村村民住宅用地，由乡(镇)人民政府审核批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。据此规定可知，农村宅基地的使用必须要经过乡镇人民政府审核和批准。本案涉案的土地是否是**1的宅基地，必须要有乡镇人民政府的批文和原始档案记载为准。**1虽然提供了***委会和丰乐镇人民政府的证明，但该证明是在庭审结束后由***和丰乐镇政府出具，且证明中没有原始档案记载的内容相印证，故不能作为定案的依据。***委会证明宅基地面积为330平方米，此证明不能作为定案的依据。宅基地面积没有原始档案，也没有现场测量，故不能作为定案的依据。征地协议上占用的土地面积为120平方米。因**1无证据证明通讯基站占用的土地是其宅基地，故而可以认定占用的土地系村委会集体公用地，故移动公司民乐分公司与***签订的征地协议是合法有效的，一审认定为无效显属错误。2.一审判决判项违法、适用法律错误。一审判决驳回了**1要求拆除通讯基站的诉讼请求，在**1没有变更诉讼请求的情况下，超出诉讼请求判决铁塔公司赔偿**1损失70000元违法。在民事诉讼中的“不告不理”原则是尊重当事人的自主处分行为的重要表现，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。一审判决超出**1的诉讼请求，属于适用法律错误。3.一审判决证据不足。一审判决依据***委会的证明确定宅基地面积为330平方米，补偿标准为民乐县棚户区改造的征地标准，但以上两份证据均不能在本案中作为证据使用。首先，宅基地面积330平方米，尽管***村出具了证明，但没有原始档案印证，也没有测量。同时，***在本案中的地位是被告，与**1具有利害关系，故此证明不能作为定案的依据。其次，2009年6月23日，移动公司与***委会的征地合同中的占用的土地面积为120平方米，此协议及收条双方当事人均没有异议，故一审法院应当采纳双方当事人没有异议的书面证据作为定案依据。再次，民乐县2018年棚户区改造的征地标准是对民乐县西环路改造的标准，属于城区改造标准，而**1与民乐县城距离达17公里，属于山区，不能适用城区的标准补偿。 **1向一审法院起诉要求:1要求被告立即拆除建设在**1宅基地内的移动通讯基站；2、要求被告赔偿原告经济损失30万元；3、本案全部涉诉费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2009年6月23日，中国移动通信集团甘肃有限公司民乐县分公司以民乐县土地管理局的××县委会签订了征地协议，双方就移动通信易湾基站建设用地土地征用问题达成协议，协议约定将***东至村委会，西至农田，南至农户，北至农田，面积为120平方米的公用地，征用给移动公司建设移动通信基站，征地费用为4343元，该笔费用由移动公司支付给***委会，由该村委会管理。协议签订后，移动公司在该土地上修建了移动通信易湾基站。经查实，修建该基站的土地并非公用地，而是**1、***、***三兄弟的宅基地。2009年11月30日，***收到村委会征地款3500元。2015年10月14日，移动公司与铁塔公司签订的关于购买存量铁塔相关资产的协议，约定铁塔的所有权自2015年12月15日由移动公司转移给铁塔公司。另查明，该宅基地原系**1、***、***三兄弟的的宅基地，后***、***另分到一处宅基地，原老宅基地分给了**1，宅基地面积330平方米，现***已将户口迁往新疆麦盖提县。 一审法院认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定，乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。**审中双方提供的证据及当庭**，村镇两级的证明证实，本案涉及的通讯基站建设所占用的土地系**1的宅基地，移动公司在改变该土地用途时并未依法办理审批手续，其虽与民乐县丰乐镇***民委员会签订了土地征用合同，但改变土地用途必须经相关部门审批，移动公司的上述行为违反了法律的强制性规定，其行为违法，但该违法行为的认定是由国土资源局负责认定的。如果拆除此通讯基站，将给所覆区域范围内的村民的生产生活带来诸多不便，且本案在审理过程中经多次调解，**1也表达了可以不拆除涉诉通讯基站，由被告赔偿损失的意思表示。故对**1起诉要求立即拆除建设在宅基地内的移动通讯基站的诉讼请求，予以驳回。移动公司在未办理任何审批手续且未经过**1同意在宅基地上修建铁塔的行为构成侵权。因2015年10月14日移动公司同铁塔公司签订的关于购买存量铁塔相关资产的协议，约定铁塔的所有权自2015年12月15日由移动公司转移给铁塔公司。故上述损失应由铁塔公司承担。移动公司、***委会不承担责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。故承担侵权责任的方式应以赔偿损失为宜。移动公司以民乐县土地管理局的名义与***委会签订征地协议时，虽然给***委会以征地款的名义支付了费用4343元，***也收到了村委会给的征地费3500元，但其并不能弥补**1的损失，损失参照民乐县住房和城乡建设局2018年关于西环路片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案的规定［即被征收土地面积大于房屋建筑面积的，按每平方米200元的标准给予补助后，对超出房屋建筑面积的土地面积，再按照4:1的标准（即4平方米土地置换1平方米安置房）给予补助或者每平方米500元的标准给予补助］，以该通讯基站占用宅基地位置及宅基地的面积（330平方米），结合该宅基地系农村居民宅基地，酌情考虑再一次性支付**170000元的损失为宜，**1就此通讯基站再不得向铁塔公司主张损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、驳回**1要求被告拆除建设在其宅基地内的移动通讯基站的诉讼请求；二、中国铁塔股份有限公司张掖市分公司再一次性赔偿**1因在其宅基地上修建通讯基站的损失共计70000元，限于判决生效后十日内付清，且**1就此通讯基站不得再向被告主张损失；三、驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费5870元，由中国铁塔股份有限公司张掖市分公司负担。 本院在二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，移动公司于2009年在**1家宅基地上修建通讯铁塔的事实客观存在，双方发生争议的焦点是，该通讯铁塔是否应当拆除，**1请求赔偿损失有无依据。根据双方的**及提供的证据，移动公司在**1宅基地上修建基站铁塔的依据是2009年6月23日，移动公司以民乐县土地管理局的名义与***委会签订的征地协议，而该征地协议并不符合土地征收的性质和形式要件，实际为土地使用权有偿使用协议。2009年11月30日，**1的兄长***收到移动公司支付的3500元。经法庭核实，**1*****收取了费用，***也知道要在争议宅基地上修建基站。从目前的证据看，修建该基站的土地并非村集体公用地，也没有办理土地征用手续，土地仍是***集体所有，属于**1的宅基地。在村委会不能再为**1规划新的宅基地、双方不能达成继续使用协议、而基站铁塔又对**1的居住生活造成影响的情况下，**1请求予以拆除，符合《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，且**1上诉明确提出只请求修建房屋居住，并能便于耕种土地，所以对其请求应予支持。由于移动公司与铁塔公司签订了关于购买存量铁塔相关资产的协议，案涉铁塔的所有权自2015年12月15日由移动公司转移给铁塔公司，本案拆除案涉基站铁塔的义务应由铁塔公司承担。关于**1请求赔偿30万元损失的请求。根据**1的**，自2009年基站建成起，其一直没有在案涉宅基地上生活，直到2015年才发现。此后4年中，其不断地找相关部门、上访，由此每年支出10000元，共损失40000元。另，由于其无法在宅基地上修建房屋，需购买住房约26万元，合计损失30万元，要求被上诉人承担。根据**1的诉讼请求，其既要求拆除铁塔，又要求按铁塔不能拆除给其造成损失计算赔偿费用数额，请求的理由本身存在矛盾。对信访、诉讼期间的损失未提交相关证据，且主张此类费用并无法律依据。另外，移动公司当年在该地修建铁塔选址时，地址应当是由***委会确定，移动公司无权决定是否在**1的宅基地内修建铁塔。庭审中，**1也**宅基地是祖上遗留下的，在移动公司与***委会签订协议时，***知道该事实并收取了费用，而对移动公司来说，是否知道宅基地具体由***或**1使用这一事实并无明显的过错。如果按侵权要求承担赔偿责任，则关系到移动公司、***委会、***当初是如何约定、同意在该地修建铁塔，三者的过错如何确定等问题，而本案**1上诉时仍认为，其没有起诉***委会，一审判决将村委会列为被告不妥。由此可见，**1只要求移动公司、铁塔公司承担损失30万元，证据和理由不足。**1上诉认为一审审理历时两年，程序违法的问题。经查，本案在审理时于2018年5月9日对本案裁定中止审理，扣除中止期间后，并不超过审理期限，该上诉理由不能成立。关于**1上诉认为其未向***委会主张权利，一审判决书将村委会列为被告的问题，由于铁塔公司于2018年3月5日向一审法院提出追加***委会为被告的申请，法院经审查后予以准许，程序并无不当。关于铁塔公司认为没有证据证明修建铁塔的宅基地属于**1，应驳回其诉讼请求的理由，与民乐县丰乐镇人民政府、***委会出具的证明、证人**、**3的证言相悖，对该上诉理由不予支持。综上，**1的部分上诉理由成立，应予支持，一审判决以当事人调解时的意见作为裁判依据，理由不足，应予纠正。被上诉人***委会、移动公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，本院依据查明的事实据实作出裁判。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销甘肃省民乐县人民法院(2018)甘0722民初178号民事判决； 二、对修建在××县**1宅基地上的移动通信基站，由中国铁塔股份有限公司张掖市分公司于判决生效之日起90日内拆除； 三、驳回**1的其他诉讼请求。 一审案件受理费5870元，由中国铁塔股份有限公司张掖市分公司负担。二审案件受理费5870元，由中国铁塔股份有限公司张掖市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二〇年七月十六日 书记员 *** 附：本案法律条文 《中华人民共和国物权法》 第三十五条妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。