湖北省电力勘测设计院有限公司、联合优发生物质能源徐州有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终7024号 上诉人（原审原告）：湖北省电力勘测设计院有限公司（曾用名湖北省电力勘测设计院），住所地武汉市东西湖区金银湖街新桥四路1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北诺亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：联合优发生物质能源徐州有限公司，住所地江苏省丰县***工业园区优发路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京中昂律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山西建设投资集团有限公司（原山西建筑工程集团总公司），住所地山西省太原市***新建路9号。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审被告：北京联合优发能源技术有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号一号楼3007室。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人湖北省电力勘测设计院有限公司（以下简称湖北电勘院公司）、上诉人联合优发生物质能源徐州有限公司（以下简称联合优发徐州公司）与被上诉人山西建设投资集团有限公司(以下简称山西建投公司)、原审被告北京联合优发能源技术有限公司（以下简称北京联合优发公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服丰县人民法院（2018）苏0321民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北电勘院公司的委托诉讼代理人***，上诉人联合优发徐州公司的委托诉讼代理人**、***，原审被告北京联合优发公司的法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖北电勘院公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，改判联合优发徐州公司向湖北电勘院公司支付工程价款23055414.13元及利息(利息以23055414.13元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率自2015年6月15日开始计算至实际清偿日为止)。2、一、二审诉讼费由联合优发徐州公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“工程存在设计缺陷及设备基础施工质量缺陷，应留取5%的质量保证金”与事实不符，于法无据。第一、案涉项目无设计质量缺陷。案涉项目的防火等级为丙级，完全符合《建筑设计防火规范》及《生物质成型燃料工程设计规范》规定。苏交科集团股份有限公司的鉴定人员无工艺设计师资质及专业背景，未将生产工艺纳入鉴定范围，鉴定意见明显和事实相悖，其修复方案根本无法实施。该鉴定意见不具备证明力，一审法院不应认定设计质量缺陷。第二、设备基础的施工缺陷问题。案涉工程在2015年5月29日交付被上诉人使用，被上诉人联合优发徐州公司先自用后出租，被上诉人自己在一审提供的证据也可证明交付时间是在2015年5月。项目使用至今超过六年，设备基础早过一年的保修期，该问题不属于建筑物主体结构和地基基础的质量缺陷，不是终身质保责任。 二、工程款利息计算有误。一审判决将工程款利息的起点定为2016年6月4日，即工程竣工资料提交日是错误的，应当定为工程交付使用的十个工作日届满次日，即2015年6月15日。工程款利息的计息终止时间应定为实际清偿日。案涉工程未经竣工验收，被上诉人已经在2015年5月29日实际使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，视为验收合格。合同已明确约定，工程验收日后十个工作日付款至总额的95%。因此，理应从2015年6月15日开始计算工程款利息。利息终止期限应为工程款实际清偿日，2018年3月31日仅为暂算时间，而不是计算时间。 三、工程审计造价重复扣除750000元，应当调增。一审判决认定**工程款22305414.33元未支付，其依据是鉴定意见中载明合同总价27150000元+合同外增项1812931.34元-未完工程3074334.66-业主代施工752182.55元。其中，业主代施工和未完工程中均包括围墙大门、厂外公路的造价752182.55元，属于重复扣除。业主代施工项目是指上诉人未施工，但业主已经自行施工完成的项目。未完工程是指没有施工的项目。业主代施工的围墙大门、厂外公路两项在未完施工中已扣除，导致围墙大门、厂外公路同时列入未完项目和业主代工项目，重复扣除。 联合优发徐州公司答辩称：一、案涉工程存在设计缺陷和质量问题已经第三方鉴定机构鉴定确认，且《鉴定意见书》合法有效，鉴定结论客观公正、真实合法，完全可以作为裁决依据。第一，鉴定主体资格合法。苏交科集团股份有限公司是经江苏省高级人民法院平台上进行登记备案的司法鉴定机构，对工程设计具有鉴定主体资格，其参与鉴定的工作人员也是在江苏省高级人民法院平台上登记备案，具有很强的专业资格。鉴定项目内容属于司法机关核准的范围，司法鉴定机构的主体资格合法。第二，鉴定依据确实充分。鉴定材料是湖北电勘院公司提供的设计图纸、设计资料，依据是《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）、《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）、其他相关国家标准、规范，鉴定材料双方认可，鉴定依据符合法律规定。第三，受理程序及鉴定程序合法。苏交科集团股份有限公司是经申请人和被申请人认可并接受丰县人民法院委托受理的司法鉴定事项，受理程序合法。鉴定程序亦符合《司法鉴定程序通则》。 二、一审判决预留5%质量保证金显属错误。首先，湖北电勘院公司主张的交付时间仅是对部分供电系统的交付，其他工程没有提供交付证据。其次，案涉工程存在设计缺陷和质量问题，湖北电勘院公司对以上问题未解决，案涉工程未完成施工，未达到竣工验收条件。而质量保证金系建筑工程竣工验收后，从应付的建设工程款中预留的用以维修在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。本案涉案工程存在设计和建设质量缺陷，其涉及的问题不是验收后的维修保养，而是工期内的返工重做，根本没有质量保证金适用的空间。 三、一审法院判决支付利息，没有事实和法律依据。根据湖北电勘院公司自认以及案涉工程的实际情况，案涉工程未完成施工，所以，案涉工程不存在竣工验收的客观事实。湖北电勘院公司提供的只是工程的材料，形式上亦不符合竣工验收报告的内容，该材料仅是双方对工程的沟通，而且我方也及时提出工程存在的问题，不存在拖延的事实，所以，一审法院以交接竣工资料之日2016年6月4日起算利息，于法无据。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十五条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”一审法院支持利息的判决没有事实和法律依据。 四、一审法院判决支付工程款，我方不认可。第一，根据案涉合同第14.3工程进度款的规定，案涉工程不满足付款条件，我方有权不支付工程款。第二，案涉工程存在设计缺陷和质量问题，问题未解决。第三，根据案涉合同13.3约定，合同外增项需要履行变更手续，在一审庭审中，湖北电勘院公司没有提供证据证明履行了合同变更手续。且案涉合同为固定总价合同，所以，我方对合同外增项1812931.34元不认可。对于湖北省电勘院公司主张的重复计算，我方认为鉴定意见书合法有效，应以鉴定意见书、鉴定报告为准。 联合优发徐州公司上诉请求：1、撤销一审判决发回重审，或改判驳回湖北电勘院公司全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用及诉讼保全费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、总承包合同效力问题。一审判决以发包人未取得建设工程规划***为由，认定总包合同无效。其援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“《解释二》”)第三条及合同法第五十八条都明确规定，建筑工程合同无效的情况下，过错方应按照存在的过错、导致损失大小向对方承担赔偿责任。即法院除应判断总包合同效力状态外，还应综合全案认定各方在合同无效中各自的过错程度，以确定各方的赔偿责任，一审判决未查明承包人是否具有相应的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第一条明确规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。被上诉人在一审中未提交任何证据证明其具有工程总承包应具备的资质。一审判决未查明被上诉人是否构成非法转包、违法分包。《解释》第四条明确规定，承包人非法转包、违法分包签订建设工程施工合同的行为无效。2019年1月9日一审庭审笔录中被上诉人明确表示，涉案总包合同除了设计工作以及本不属于承包范围的设备工艺安装之外，其余工作均为山西建投公司完成，属违法分包。该份笔录中被上诉人还明确表示，其已向山西建投公司支付工程款2400余万元，且其仍需继续向山西建投公司支付工程款。而本案标的总计不过2900余万，被上诉人存在明显的转包嫌疑。被上诉人存在多项可能导致施工总包合同无效的情形，一审法院理应按其过错程度确认其应向上诉人承担的赔偿责任。 2、一审法院未认定涉案工程是否存在设计及质量问题。已完成的工程质量是否合格是决定上诉人是否应支付款项的关键。一审法院围绕工程现存的渗水等施工质量问题、设计缺陷问题委托专业机构进行了多轮鉴定。鉴定工作以及围绕鉴定结论的询问及质证从2019年一直持续至2021年。但一审法院在鉴定结论已经做出，各方意见已充分表达的情况下，以所谓“鉴于本案鉴定期限较长，防止诉讼的过分延迟，根据司法解释的规定精神建议被告就设计缺陷和质量问题另案起诉处理”为由，对涉案工程设计及施工质量是否存在问题这一关键性事实，拒绝认定。 3、一审判决未确认山西建投公司的身份及应承担的责任，一审判决称山西建投公司未到庭应诉。山西建投公司自称的与本案毫无关系，显非实情。关于涉案工程可能存在的设计及施工质量问题，上诉人已要求被上诉人承担赔偿责任。若问题工程为山西建投公司实际完成，山西建投公司也应该向上诉人承担责任。一审法院对山西建投公司的身份及其责任未作任何认定，显为重大缺失。 二、一审判决法律适用存在错误。1、一审判决支持的报价外工程量造价没有法律依据。涉案总包合同为固定总价合同，对合同价款进行调整，需有明确的签证文件。一审法院在没有任何签证文件证据支持的情况下，组织对所谓清单报价外工程量造价金额进行鉴定，并判决支持了该项非法请求。《解释》第二十二条明确规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”被上诉人在固定总价外额外要求支付价款，要求非法。一审法院按被申请人要求对该非法请求金额进行鉴定，并违法支持该请求，该行为应予纠正。2、一审法院未认定工程质量是否合格即判定支付价款违反法律规定。涉案工程未通过竣工验收，质量是否合格各方当事人意见分歧巨大。一审法院认定了涉案总包合同无效，但拒绝认定涉案工程设计及施工质量是否存在问题。随之而来的涉案工程存在的问题是否能够修复，修复之后是否可以通过验收，修复的费用具体为多少等一系列问题都得不到解决。一审法院对众多事实不加认定，直接判令上诉人支付工程款，适用法律严重失当。鉴定结论显示工程存在巨大质量问题，上诉人不应支付合同价款。3、一审法院混淆了承包人提交竣工报告发包人拖延验收和当事人对工程质量存在争议两种情形。涉案工程并未竣工，双方当事人对工程设计及施工质量是否存在缺陷存在争议。一审法院对此组织了数轮鉴定，其结论为工程质量及设计均存在缺陷，鉴定报告同时对如何修复给出了意见。被上诉人理应按结论对工程进行修复，再申请支付工程款。对工程质量进行鉴定的期间工期顺延，因涉案工程质量缺陷至今未得以修复，其工期至今仍在延续，并将一直延续至缺陷被修复之日。4、一审判决留存的5%质量保证金显属错误，应予纠正。本案涉案工程是否存在质量缺陷存在疑问，其涉及的问题不是验收后的维修保养，而是工期内的返工重做，根本没有质量保证金适用的空间。此外，质量保证金在保修期经过后应支付给承包人。一审判决未认定涉案工程是否合格，也就无从确认保修期从何时开始到何时结束。5、一审判决对上诉人提起的反诉处理失当，程序存在重大错误，裁判内容违反法律规定，应予以纠正。 湖北电勘院公司答辩称：一、联合优发徐州公司认为湖北电勘院公司没有工程总承包资质，是错误的。联合优发徐州公司一审证据4初步设计总说明书中，载有湖北电勘院公司2010年3月12日的资质证书，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务。湖北电勘院公司2014年营业执照记载其具备境内外建筑工程、热电工程总承包资质。二、联合公司认为项目土建部分分包属于违法分包，其不知情的说法不能成立。1、施工合同中协议书部分第5条约定：土建单位和建安单位的招标由发包人和承包人共同进行，分包是联合优发徐州公司认可的。2、湖北电勘院公司证据5《交接保管签证单》上加盖有分包单位山西建投公司和联合优发徐州公司代理人签字，山西建投公司完成施工后直接对联合优发徐州公司办理的交接，该证据真实性一审时联合优发徐州公司认可。3、《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）二（九）条规定：工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。案涉工程分包并不违法。三、一审法院已经依法查清山西建投公司是分包商，山西建投公司还共同参与司法鉴定查看现场活动，联合优发徐州公司在本案未对山西建投公司主张承担责任，其认为一审法院没有查清山西建投公司身份、认定山西建投公司责任的观点不能成立。四、联合优发徐州公司认为工程没有竣工验收，质量不合格，不应该支付工程款是错误的。联合优发徐州公司证据6《联合优发生物质颗粒厂工程收尾结算会议纪要》中，其自认2015年5月已完成主体工程施工，进入运营阶段，工厂开始生产。2015年5月9日已经完成电气操作培训，24日完成电脑后台系统操作培训，28日工厂通电，交试车使用。2016年6月4日双方已经办理竣工资料移交。上述事实均由联合优发徐州公司授权人签字确认，且联合优发徐州公司一审认可证据的真实性。联合公司接受使用工程之后，以质量不合格拒付款，违反了最高院《施工合同纠纷适用法律若干问题司法解释一》第十四条规定。设备基础不属于地基基础，联合公司投入使用即视为质量合格，应适用一年质保期的约定。五、关于设计质量。争议焦点是厂房的火灾危险等级设计应该是乙级还是丙级，《生物质成型燃料工程设计规范》是专门针对生物质能源厂的行业规范性文件，将其定为丙级。《建筑防火规范》（GB-50016-2006）条文说明3.1.1条HI规定：即干燥厂房、成型和硫化厂房、竹、***厂房火灾危险等级均为丙类，适用与案涉工程。鉴定机构苏交科公司认为是乙级，与国家规范相悖。其结论将导致全国范围内生物质能源厂的等级均不合格，将推翻行业标准和规范性文件。鉴定人员查勘现场的时候，联合公司早已停产多年，显然不是正常生产状态。然其却在报告中谈到看到实际生产过程，鉴定意见明显失实。鉴定意见提出的整改方案更是无法实施。生物质颗粒生产设备是一体化的，具备粉碎、仓储、制粒功能，这使得粉碎、仓储、制粒三个车间不得不连为一体。鉴定机构提出在三个车间彼此隔离，做防火墙，必将导致设备破坏，无法使用。另外，据合同专用条款5,3,1条：承包人施工图设计完成之后，发包人组织设计审查。通用条款5.3.3条：发包人有义务向承包人提供根据5.3.2款设计审查会议的批准文件和纪要。如果施工前，联合公司办理施工图送审以及消防设计方案报审，根本就不会存在防火等级的争议。六、关于工程造价。案涉施工合同通用条款第13条约定为变更和价格调整，对于工艺、使用功能、设备、材料、设计方案的变更都将引起价格的变化。双方在一审中的往来文件足以证明变更事实。案涉工程在2015年的5月份就已经竣工交付使用，在联合优发徐州公司一审提供的证据六收尾结算会议纪要中，联合优发徐州公司自认案涉工程2015年5月已完成主体工程施工进入运营阶段，工厂开始生产。联合优发徐州公司在接受了工程使用之后，又以质量不合格拒付款，违反了法律规定，不应支持。七、关于质保金。联合公司使用工程多年，质保期早已经届满，不应该扣留。案涉的设备基础工程并不属于建设工程的地基基础部分和主体结构部分，应当在质保期内承担责任，而不是承担竣工验收前的擅自使用的工程质量责任。六、关于利息起点。应当依据合同专用条款14条约定，按照节点支付，到工程验收10个工作日内支付到总额的95%。联合优发徐州公司使用工程日应当视为验收日，即2015年6月15日开始计息并计算到全部归还之日为止。联合优发徐州公司工程投入使用、出租已经长达6年有余，仅支付预付款283万元，进度款结算款分文未付，导致湖北电勘院公司重大经济损失。八、关于反诉问题。本案一审立案在2018年4月，联合优发徐州公司直到2021年5月27号才提出反诉，明显是为了拖延案件的审理。 北京联合优发公司答辩称：湖北电勘院公司的上诉不涉及我公司，不发表意见。对联合优发徐州公司的上诉，无异议。 湖北电勘院公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令联合优发徐州公司向湖北电勘院公司支付拖欠工程款2972.9489万元，北京联合优发公司承担连带支付责任；2、判令联合优发徐州公司支付上述工程利息共计462.1608万元（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2018年3月31日），北京联合优发公司承担连带支付责任；3、本案的诉讼费用、差旅费等维权费用由联合优发徐州公司和北京联合优发公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年12月，湖北电勘院公司（乙方）和联合优发徐州公司（甲方）签订《生物质能源厂及分布式光伏建筑电站一体化工程建设服务合作框架协议》，合作范围为：甲方“生物质能源厂及分布式光伏建筑电站一体化工程”，乙方在甲方配合下进行上述项目前期及施工图设计；甲方负责获得当地政府施工许可后开始项目建设，由乙方担任甲方生物质能源厂房（不含内部工艺部分）及分布式光伏建筑电站一体化工程的总承包商。2014年6月，湖北电勘院公司出具工程初步设计图纸部分和（总）说明书。2014年5月5日，湖北电勘院公司和联合优发徐州公司签订《联合优发生物质颗粒厂工程总承包工程合同》一份，双方约定承包范围为：整个工程的勘测设计、设备采购、土建施工、设备安装、调试验收等。具体工作内容包括：（1）可行性研究阶段的全部工作、工程勘测、施工图设计、竣工图；（2）提供项目所需的除生物质能源颗粒生产系统（破碎粉碎一体机、烘干系统、制粒机外）的全部设备和材料（如高压配电柜、低压配电柜、厂用变压器等）（全部设备和材料详见设备材料清册）；（3）土建部分施工（如场地平整、道路、绿化、办公楼、生活楼、所有的厂房和设备基础、围墙及大门、所有电缆走线的电缆沟等）（土建工程量详见建筑工程量清单）；（4）设备安装调试（生物质能源颗粒生产系统中破碎粉碎一体机、烘干系统、制粒机除外）、验收、培训、保修等。施工期限从合同签订之日起至365天内。合同总价格2715万元，其中：I期工程金额1888万元，II期工程金额为827万元。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。合同专用条款第11条规定：“质量保修金额为合同价格的5%，质量保修期为竣工后1年。”14.2.1约定：“本工程分两期建设，总包合同签订，且分包合同签署后10个工作日内支付I期总额的15%，即人民币283万元，预付款不抵扣，视为已支付的工程款。”14.3.1约定：“I期工程部分：土建封顶、厂用电设备安装完成后10个工作日内支付总额的30％；生产线调试完成后10个工作日内支付总额的40％；工程验收后10个工作日内支付总额的10％；工程自竣工验收满一年后的10个工作日内支付总额的5％。”14.3.2约定：“II期工程开工10个工作日内支付II期总额的15%，即124万元；II期土建封顶、厂用电设备安装完成后10个工作日内支付II期总额的30％，即248万元；II期生产线调试完后10个工作日支付II期总额的40%，即331万元；II期工程验收后10个工作日支付II期总额的10%，即83万元；II期工程自竣工验收满一年后的10个工作日内支付II期总额的5％，即41万元。”合同后附报价总表和清单报价表。 双方合同签订后，联合优发徐州公司向湖北电勘院公司支付了工程款283万元(第一期15%)，湖北电勘院公司组织进行了施工，后因工程款支付、设计及工程质量问题发生争议，涉案工程项目未完全施工完毕，2016年6月4日双方交接了竣工资料，2017年11月26日交接了结算资料。 在案件审理过程中，2018年6月29日湖北电勘院公司申请对合同清单报价表外的施工工程量及价格进行鉴定。***正会计师事务所有限公司于2020年10月16日作出***（2020）006号工程造价鉴定报告，鉴定结论：1、联合优发生物质颗粒厂合同清单报价外的工程量造价为1812931.34元；2、未完成的工程量造价为3074334.66元；3、被告代为施工部分的工程量造价为753182.55元。 联合优发徐州公司于2018年10月9日申请对涉案工程是否存在设计缺陷，如存在缺陷则出具修复方案，以及施工工程是否存在主体质量问题，如存在则出具修复方案进行司法鉴定。2019年7月15日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出第SF201907094号鉴定报告，鉴定意见为：1、设备基础一渗水（积水）的主要原因为伸缩缝做法不符合施工图及规范要求、坑底相对标高（排水坡度）不符合施工图要求、位置2混凝土裂缝，均为施工过程质量控制不当所致；2、未见与设备基础二有关的施工质量问题。并同时出具了修复方案。2019年5月19日，苏交科集团股份有限公司作出（2019）建鉴字第13号鉴定意见书，鉴定意见为：1、本项目中烘干制粒车间及成品库的相关防火设计存在缺陷。2、本项目中防结露措施虽无强制性规范要求，但从满足产品质量要求的角度出发，在成品库的设计上存在一定问题。3、本项目中原料棚、烘干制粒车间屋面排水设计深度不够，且存在一定缺陷。并同时出具了修复方案。湖北电勘院公司对设计是否存在缺陷两次申请补充鉴定，并提供了相关的规范等证据，2021年4月22日苏交科集团股份有限公司作出（2021）建鉴字第16号鉴定意见书，补充鉴定意见如下：1、本项目中烘干制粒车间相关防火设计存在缺陷。2、本项目中成品库屋面防结露措施虽无强制性规范要求，但从满足工艺和质量要求的角度出发，在成品库的设计上存在一定问题；屋面未进行防凝结露设计。3、在补充图纸之后本项目中原料棚、烘干制粒车间存在屋面排水设计深度不够的缺陷。南京东南建设工程安全鉴定有限公司收取鉴定费35000元，***正会计师事务所有限公司收取200000元，苏交科集团股份有限公司两次收取68000元和28000元。 另查明，涉案项目于2015年6月26日取得建设用地规划***，于2015年8月17日取得土地使用权证。联合优发徐州公司成立于2013年11月12日，注册资本为1000万元人民币，股东为**、***。北京联合优发公司成立于2004年12月20日，注册资本为500万元人民币，股东为**、**。 再查明，湖北电勘院公司陈述涉案的土建工程为山西建投公司实施，其提交的交接保管签证表上加盖了山西建筑工程（集团）总公司项目部印章，一审法院据此作出追加该公司为第三人的通知，但该公司回函称不同意追加为第三人，未到庭参加诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案争议的法律事实发生在民法典施行之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的有关规定。 1、关于合同效力及湖北电勘院公司是否有权主张工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。”因联合优发徐州公司至今未取得涉案工程的建设工程规划***，故双方签订的《联合优发生物质颗粒厂工程总承包工程合同》应属于无效合同。上述司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案合同无效，双方取得的财产应当各自返还，因湖北电勘院公司所建工程无法返还，应当折价补偿，鉴定机构已对工程造价作出鉴定结论，数额明确，故根据法律规定湖北电勘院公司有权要求支付相应工程款及利息。 2、关于工程价款数额问题。本案双方约定的工程价款为固定总价，并附工程量报价清单，根据双方的申请已对清单报价外的工程量造价、未完成的工程量造价和被告代为施工部分的工程量造价进行了鉴定，因双方未对争议部分提供证据来证明各自主张，故参考鉴定结论来确定湖北电勘院公司的工程量造价，应为25135414.13元（27150000+1812931.34-3074334.66-753182.55），已支付2830000元，**22305414.13元。鉴于涉案工程存在设计缺陷和设备基础施工质量问题，应留取5%质量保修金，联合优发徐州公司本期应向湖北电勘院公司支付工程价款21048643.43元。关于工程价款利息问题，湖北电勘院公司要求自项目交付时起算，但提供的交接证据仅是电气系统，其他工程没有提供交付证据，利息起算日应为提供竣工结算文件之日，即交接竣工资料时2016年6月4日，按照同期银行贷款利率计算至2018年3月31日利息应为1846872.29元。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。鉴于本案鉴定期限较长，防止诉讼的过分延迟，根据司法解释的规定精神，建议联合优发徐州公司就设计缺陷和质量问题另案起诉处理。 3、关于北京联合优发公司应否承担责任问题。 《中华人民共和国公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。本案中，北京联合优发公司和联合优发徐州公司股东中均有**，但并没有证据证明其滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，联合优发徐州公司作为独立的企业法人，有独立的法人财产，应当以其全部财产对其债务承担责任，故湖北电勘院公司要求北京联合优发公司承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条、第三条、第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、联合优发生物质能源徐州有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向湖北省电力勘测设计院有限公司支付工程价款21048643.43元及利息1846872.29元（利息以21048643.43元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年6月4日起计算至2018年3月31日）。二、驳回湖北省电力勘测设计院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费213554元、保全费5000元，合计218554元，由湖北省电力勘测设计院有限公司负担57277元，由联合优发生物质能源徐州有限公司负担161277元。南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定费35000元和苏交科集团股份有限公司收取的鉴定费96000元由湖北省电力勘测设计院有限公司负担，***正会计师事务所有限公司收取的鉴定费200000元由双方各自承担。 二审期间，上诉人湖北电勘院公司提交证据材料：该公司2014年7月11日领取的营业执照一份，2010年3月12日的资质证书一份，证明在案涉工程签约和履约过程之中，湖北电勘院公司具备工程总承包资质。 联合优发徐州公司发表质证意见：对两份证据的真实性认可，但是湖北电勘院公司将案涉工程全部转包给第三人，该行为违反法律规定。在一审庭审中湖北电勘院公司提交的与第三人签署的分包合同里第二条工程承包范围与我方与湖北电勘院公司签订的总包合同工程承包范围完全一致，转包行为违反法律规定。 北京联合优发公司发表质证意见：不发表意见。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，湖北电勘院2019年7月23日出具的《关于补充鉴定材料的回函》中关于“施工中大节点表”载明：厂区施工完毕的时间为2015年9月30日。***正会计师事务所有限公司作出的***（2020）006号工程造价鉴定报告，其鉴定结论第二项“未完成的工程量造价3074334.66元”计算明细表的第四项为“围墙及大门”，注明为业主施工，按合同内相对应价款扣减462334.55元；第六项为“厂外公路”，注明为业主完成，按合同内相对应价款扣减290848元。鉴定结论第三项“被告代为施工部分的工程量造价为753182.55元”，其计算明细表的第二项为“围墙及大门”，注明为业主施工，按合同内相对应价款扣减462334.55元；第四项为“厂外公路”，注明为业主完成，按合同内相对应价款扣减290848元。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、案涉工程应付工程款金额如何确定。2、案涉工程款是否具备付款条件.3、合同约定的5%质保金应否暂扣。4、工程款利息如何计算。5、一审程序是否违法。 本院认为，第一，关于案涉工程应付工程款金额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。”联合优发徐州公司作为发包人在一审诉讼前未能取得涉案工程的建设工程规划***，故湖北电勘院公司与联合优发徐州公司签订的《联合优发生物质颗粒厂工程总承包工程合同》应属无效合同。合同虽然无效，但案涉工程已实际交付使用，湖北电勘院公司有权参照合同约定要求联合优发徐州公司赔偿损失。联合优发徐州公司主张湖北电勘院公司不具备施工资质存在过错。根据二审中湖北电勘院公司举证的资质证书，湖北电勘院公司具备工程总承包资质，符合承包案涉工程的资质条件。联合优发徐州公司据此认为湖北电勘院公司对合同无效存在过错的主张不能成立，应按照合同约定全额支付工程款。案涉合同为固定总价合同，合同总价为2715万元。根据当事人的申请，一审法院委托鉴定机构对于工程量报价清单外的工程量造价、未完成的工程量造价和联合优发徐州公司代为施工部分的工程量造价进行了鉴定。鉴定结论为：1、联合优发生物质颗粒厂合同清单报价外的工程量造价为1812931.34元；2、未完成的工程量造价为3074334.66元；3、被告代为施工部分的工程量造价为753182.55元。鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。根据鉴定报告所附的计算明细表，鉴定结论第三项“被告代为施工部分”的工程量造价753182.55元包括“围墙及大门”和“厂外公路”，对应价款为462334.55元和290848元。该两项应予扣减的费用在鉴定结论第二项“未完成的工程量”造价3074334.66元中已列入明细，即“围墙及大门”和“厂外公路”已列入湖北电勘院公司未完成的工程量之内。一审法院在计算应付工程款金额时，将鉴定结论的第二项“未完成的工程量”造价3074334.66元和第三项“被告代为施工部分”造价均作为湖北电勘院公司未完成的工程量予以扣减，属于重复扣除，二审予以调整。故联合优发徐州公司应付工程款金额为25888596.68元（合同价2715万元+清单报价外工程量造价1812931.34元-未完成的工程量造价3074334.66元）。联合优发徐州公司已支付工程款2830000元，欠付工程款金额为23058596.68元。 第二，关于案涉工程款是否具备付款条件的问题。湖北电勘院公司主张案涉工程已于2015年5月29日交付联合优发徐州公司使用，但其提供的交接证据仅是交接电气系统的交接保管签证表，交接的目的是进行合同约定的试车调试，其他工程没有提供交付证据，且湖北电勘院公司在2019年7月23日出具的《关于补充鉴定材料的回函》中亦陈述厂区施工完毕的时间为2015年9月30日，晚于其主张的交付使用时间。故本院对于湖北电勘院公司主张的交付日期不予采信。湖北电勘院公司虽举证了现场照片等证明联合优发徐州公司已实际使用案涉工程，但不能证明具体使用时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应当根据湖北电勘院公司提交竣工结算文件的时间确定应付款时间。根据一审查明的事实，双方交接竣工结算文件的时间是2017年11月26日，该日期后10个工作日应认定为应付款时间。故湖北电勘院公司于2018年4月23日提起本案诉讼时，案涉工程款已具备付款条件。 第三，关于合同约定的5%质保金应否暂扣的问题。案涉合同专用条款第11条规定：“质量保修金额为合同价格的5%，质量保修期为竣工后1年”。案涉工程未经竣工验收合格。但湖北电勘院公司和联合优发徐州公司于2016年6月4日履行了竣工资料的移交，2017年11月26日交接了竣工结算文件，且实际投入使用，应视为工程已完工。至本案一审审结时已超过合同约定的一年的质保金返还期限，工程款应全额支付。联合优发徐州公司要求暂扣5%的质保金，不应予以支持。针对案涉工程质量问题，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的鉴定意见认为：设备基础一渗水（积水）的主要原因为伸缩缝做法不符合施工图及规范要求、坑底相对标高（排水坡度）不符合施工图要求、位置2混凝土裂缝，均为施工过程质量控制不当所致。并同时出具了修复方案。苏交科集团股份有限公司作出的鉴定意见：1、本项目中烘干制粒车间相关防火设计存在缺陷。2、成品库的设计上存在一定问题；屋面未进行防凝结露设计。3、原料棚、烘干制粒车间存在屋面排水设计深度不够的缺陷。对于上述缺陷和质量问题，南京东南建设工程安全鉴定有限公司虽出具了修复方案，但联合优发徐州公司没有申请对修复造价进行鉴定，故修复费用不能在本案中直接予以抵扣。 第四，关于案涉工程款利息如何计算的问题。关于利息起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定和双方的合同约定，95%的工程款应在双方交接竣工结算文件的时间2017年11月26日后10个工作日内支付，5%的质量保修金额应在竣工满1年后返还。对应的工程款利息从应付款之日起计付。关于利息计算截止时间。湖北电勘院公司在起诉时，诉请支付利息暂计至2018年3月31是为了计算诉讼费的方便，对此后的利息亦没有明确表示放弃，故利息应计算至实际给付之日。一审仅计算到2018年3月31日不当，二审予以调整。综上，工程款利息应以21764166.85元（25888596.68元*95%-2830000元）为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年12月11日起计算至2018年12月10日；以23058596.68元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年12月11日计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际支付之日。 第五，关于一审程序是否违法的问题。联合优发徐州公司在一审中针对工程质量问题提起反诉，一审法院可以合并审理但考虑到诉讼效率未合并审理。因一审中未就工程质量问题进行审理，二审不能直接审理。基于一审法院已对工程质量问题进行了鉴定，联合优发徐州公司可单独就工程质量问题独立成诉，另行主张权利。联合优发徐州公司要求山西建投公司承担责任，因山西建投公司不是案涉合同当事人，对于联合优发徐州公司的主张不予支持。 综上所述，根据二审新证据，上诉人湖北省电力勘测设计院有限公司和联合优发生物质能源徐州有限公司的上诉请求均部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2496号民事判决第二项。 二、变更江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2496号民事判决第一项为“联合优发生物质能源徐州有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向湖北省电力勘测设计院有限公司支付工程价款23058596.68元及利息（利息以21764166.85元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年12月11日起计算至2018年12月10日；以23058596.68元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年12月11日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日）。 三、驳回湖北省电力勘测设计院有限公司的其他诉讼请求。 如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费213554元、保全费5000元，合计218554元，由湖北省电力勘测设计院有限公司负担49041元，联合优发生物质能源徐州有限公司负担169513元。南京东南建设工程安全鉴定有限公司收取的鉴定费35000元和苏交科集团股份有限公司收取的鉴定费96000元由湖北省电力勘测设计院有限公司负担。***正会计师事务所有限公司收取的鉴定费200000元由双方各自承担。 湖北省电力勘测设计院有限公司预交的二审案件受理费157070元，由湖北省电力勘测设计院有限公司负担7854元，联 合优发生物质能源徐州有限公司负担149216元。联合优发生物质能源徐州有限公司预交的二审案件受理费213554元，由湖北省电力勘测设计院有限公司负担10678元，联合优发生物质能源徐州有限公司负担202876元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　李　琳 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***