济南森矗建筑工程有限公司、济南中央商务区投资建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

济南市历下区人民法院 民事判决书 (2021)鲁0102民初11078号 原告：济南森矗建筑工程有限公司，住所地山东省济南市历城区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东半城律师事务所律师。 被告：济南中央商务区投资建设集团有限公司，住所地山东省济南市历下区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，国浩律师（济南）事务所律师。 被告：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市历城区。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 原告济南森矗建筑工程有限公司（以下简称济南森矗建筑公司）与被告济南中央商务区投资建设集团有限公司（以下简称济南商务区投资公司）、济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告济南森矗建筑公司委托诉讼代理人***、被告济南商务区投资公司委托诉讼代理人***、被告济南建工公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南森矗建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告向原告支付剩余工程款（具体数额以司法鉴定为准，暂定为1140895.17元）；2.请求判令诉讼费、鉴定费由被告承担。后变更第一项诉讼请求为：1.请求判令二被告向原告支付剩余工程款1120332.93元。事实与理由：被告济南商务区投资公司与被告济南建工公司签订《历下总部商务中心房地产开发项目（三期）施工总承包合同》，约定由被告济南建工公司对位于奥体西路以东，坤顺路以南，解放东路以北的历下总部商务中心房地产开发项目（三期）施工总承包，工程内容包括住宅、公建、地下空间及相关配套附属设施等工程，被告济南建工公司又将其中的E栋工程及部分车库基础垫层底以上30cm人工清槽所需配合的机械设备工作以及济南建工公司所需的土方、灰土回填工作等分包给了原告，同时原告与被告济南建工公司对合同单价进行了约定；双方约定，土石方开挖阶段，在工程基础土石方分项全部完成且建设单位支付工程款的前提下，10日内双方完成工程量结算值，30日内付清工程款；土石方回填阶段，在工程基础土方回填全部完成且建设单位支付工程款的前提下，10日内双方完成工程量结算值，30日内付清工程款。后原告依约履行了合同的全部义务，但被告济南建工公司一直以建设单位未予支付完工程款为由拖延支付工程款，后经原告多次催要，被告济南建工公司支付了650000元，尚欠1120332.93元。为依法维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 济南商务区投资公司辩称，我公司与原告没有合同关系，与济南建工公司之间系总包合同关系，但我公司已按合同约定向其足额支付工程进度款，并不存在欠付济南建工公司工程款的情况，原告要求我公司承担责任无任何依据。1、我公司系依法将历下总部商务中心房地产开发项目（三期）施工总承包工程发包给济南建工公司，我公司与济南森矗建筑公司之间不存在任何合同关系，济南森矗建筑公司要求我公司承担付款责任无任何依据。2、我公司与济南建工公司对涉案工程确认，涉案工程结算值为124636889.8元，扣除5%质保金6231844.49元，可付总金额为118405045.3元。我公司已支付济南建工82645468.61元，剩余可付金额为35759576.7元，其中历城法院（二封法院）已执行850000元，济南中院（三封法院）已执行15909576.7元，剩余19000000万元已被历下法院（首封法院）冻结，且历下法院已经下发通知书，要求我公司履行该19000000元的支付义务且不得向济南建工公司清偿。因此，我公司目前并不欠付济南建工公司工程款项。综上所述，济南森矗建筑公司对我公司的诉讼请求缺乏法律和事实依据，应当依法驳回。 济南建工公司辩称，我公司与原告之间合同关系事实清楚，确实存在，我方已向原告支付款项65万元整，原告不符合实际施工人的身份，原告请求济南商务区投资公司承担连带责任没有法律依据。济南商务区投资公司与我公司之间数据往来，我方无法确认，与本案无关。请求法院依法判决。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 济南商务区投资公司（发包人）与济南建工公司（承包人）于2018年签订《历下总部商务中心房地产开发项目（三期）施工总承包合同》，主要约定，工程名称：历下总部商务中心房地产开发项目（三期）施工总承包，工程内容：历下总部商务中心房地产开发项目（三期）施工总承包（包括住宅、公建、地下空间及相关配套附属设施等工程），总建筑面积约5.69万平方米，合同工期：2018年6月15日至2019年8月31日，合同金额为：115235107.33元（暂定价）；专用条款中分包约定：禁止分包的工程包括：合同范围内的所有工程；合同对于工程进付款的支付亦进行了明确的约定；合同另约定了双方其他权利义务内容。 上述合同签订后，济南建工公司（发包方、甲方）与济南森矗建筑公司（承包方、乙方）签订《济南市历下总部商务中心房地产开发项目（三期）E栋工程土石方合同》，主要约定，工程名称：济南市历下总部商务中心房地产开发项目（三期）E栋工程，承包范围：济南市历下总部商务中心房地产开发项目（三期）E栋工程及部分车库基础垫层底以上30cm人工清槽所配合的机械设备工作（含电梯井、集水坑开挖、塔吊基础开挖、土石方外运出等）、工程中甲方所需的土方、灰土回填工作等等。付款方式：1.土石方开挖阶段，待工程基础土石方分项全部完成且建设单位支付工程款的前提下，10日内双方完成工程量结算值，30日内付清工程款；2.土方回填阶段，待工程基础土方回填全部完成且建设单位支付工程款的前提下，10日内双方完成工程量结算值，30日内付清工程款。合同另行约定了双方的其他权利义务。 济南森矗建筑公司提交其自行制作的分包结算申请单一份，载明其公司施工所涉工程款共计为1790895.17元。后济南森矗建筑公司申请对案涉济南市历下总部商务中心房地产开发项目（三期）E栋土石方工程造价进行司法鉴定，本院委托鉴定，山东睿工项目管理有限公司出具睿工询字[2022]第053号工场造价鉴定报告，鉴定意见载明：本项目造价鉴定结论为1770332.93元。对此鉴定报告，原告及两被告均无异议。 济南森矗建筑公司认可济南建工公司已经支付工程款65万元，济南建工公司亦无异议。 济南森矗建筑公司经营执照载明的经营范围为：建筑工程施工总承包、土石方工程、园林绿化工程等；庭审中，经询问济南森矗建筑公司有无建设工程施工资质，济南森矗建筑公司陈述“我们没有资质，我们土石方开挖和零星机械不需要资质”，并主张其与济南建工公司的土石方工程合同系有效合同。 对于济南商务区投资公司与济南建工公司就其双方之间的施工总承包合同所涉及的工程款支付情况，济南商务区投资公司提交付款明细一份以及法院协助执行通知书四份，以证实按照合同付款节点现济南商务区投资公司已不再欠付济南建工公司工程款，且在支付完毕82645468.61元后剩余工程款也均被法院冻结或执行。 另因本案诉讼鉴定，济南森矗建筑公司花费鉴定费3万元。 本院认为,根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1.济南森矗建筑公司所施工的工程对应工程价款如何认定？2.济南森矗建筑公司向济南商务区投资公司主张权利能否得到支持？ 关于争议焦点一，济南建工公司及济南森矗建筑公司对于济南森矗建筑公司在案涉工程中实际进行土石方施工的事实均予以认可，且有相应合同、施工图纸、结算申请书为证，本院对济南森矗建筑公司施工土石方的事实予以认定；案涉整体工程系由济南商务区投资公司发包给济南建工公司，然双方在合同中约定，合同范围内的所有工程均禁止再行分包，济南建工公司在承包后将部分土石方工程项目分包给济南森矗建筑公司施工，违反合同约定，且济南森矗建筑公司在庭审中认为其进行土石方施工不需要任何资质，故济南建工公司与济南森矗建筑公司之间《土石方工程合同》系无效合同。实际施工人是指违法转包、违法分包合同关系中不具备施工资质的自然人或不具备相应施工资质的施工企业；具体到本案中，济南森矗建筑公司自行投资、组织机械设备及人员对案涉项目的土石方工程进行施工，并与济南建工公司独立结算，故本院认定济南森矗建筑公司系土石方工程的实际施工人。 对于济南森矗建筑公司所实际施工的土石方工程工程款，各方在司法鉴定后并无争议，司法鉴定报告载明济南森矗建筑公司工程造价为1770332.93元，对此本院亦予以确认。在庭审中各方对于案涉整体工程的现状均表述为不清楚，然鉴于各方对于济南森矗建筑公司实际施工所对应的工程量及工程价款已无争议，且济南商务区投资公司及济南建工公司在本案中均未对工程质量提出异议，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿济南森矗建筑公司，济南森矗建筑公司主张工程价款的诉请，于法有据，应予支持；因济南建工公司业已经向济南森矗建筑公司支付65万元，故济南建工公司仍需支付1120332.93元。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人承担欠付工程价款范围内责任的前提是需要查明发包人与承包人之间的欠付工程款的数额。本案中，对于发包人济南商务区投资公司是否欠付济南建工公司工程款及欠付款的金额问题，济南森矗建筑公司未向法庭提交相关证据。根据本院查明情况，虽在本案中济南建工公司陈述无法确认其与济南商务区投资公司之间的工程款支付事项，但在本院另案审理的案件中（也即本院审理的2021鲁01**民初10871号），济南建工公司对其与济南商务区投资公司之间关于整体工程的结算值及已付款项进行了确认，且根据济南商务区投资公司在本案中提交的付款凭证及相应的法院协助执行通知书，现有证据尚不足以证实济南商务区投资公司仍欠付济南建工公司其双方合同中所约定的应付工程款，济南森矗建筑公司应对此承担举证不能的法律后果，基于此，对于济南森矗建筑公司要求济南商务区投资公司对案涉工程款承担责任的请求，本院不予支持。 因本案诉讼济南森矗建筑公司支出鉴定费3万元，该鉴定程序系济南建工公司对于济南森矗建筑公司所主张的工程量以及工程造价不认可所启动，且该鉴定报告所鉴定的造价与济南森矗建筑公司所主张较为接近，故鉴定费用由济南建工公司承担为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南森矗建筑工程有限公司支付工程款1120332.93元； 二、被告济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南森矗建筑工程有限公司支付鉴定费3万元； 三、驳回原告济南森矗建筑工程有限公司对济南中央商务区投资建设集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15068元，减半收取计7534元，由被告济南建工总承包集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年六月六日 书记员***