广东粤壮园林建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终6202号 上诉人（原审被告）：广东粤壮园林建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区会展南五路1号1201房。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月25日出生，汉族，住湖南省宁乡县。 委托诉讼代理人：***，广东本华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市人民政府征用土地办公室（广州市土地开发中心），住所地广东省广州市越秀区豪贤路195号21楼。 法定代表人：***，职务：主任。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广东省广州市**区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：黄奕，广东品泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品泓律师事务所律师。 上诉人广东粤壮园林建设有限公司（以下简称粤壮公司）因与被上诉人***、广州市人民政府征用土地办公室（广州市土地开发中心）（以下简称土发中心）、广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市**区人民法院（2021）粤0111民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粤壮公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***全部诉讼请求，或发回重审；2.判令***承担本案一审、二审受理费和评估费。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清，且一审法院程序不合法，依法应当发回重审。一审法院在未审查土发中心、恒盛公司欠付工程款数额的事实下，直接以“现涉案工程至今未能进行财政评审，故被告土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额尚不确定”的理由驳回***要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司的工程款承担连责给付责任的诉求，导致基本事实认定不清。首先，虽然***承包的涉案项目的地下自行车库土建装饰工程作为粤壮公司承包的整个项目工程的一部分，粤壮公司已经提起结算申请，但是，至今未进行财政评审导致没有完成结算的过错不在粤壮公司；而且，粤壮公司已经向广州市**区人民法院就涉案项目的结算对土发中心、恒盛公司提起诉讼，案号为（2021）粤0111民初3786号（下称“3786号案”），经粤壮公司申请，该案已经在进行涉案项目的整体造价鉴定，造价鉴定完成并经法院判决生效后即可查清土发中心、恒盛公司欠付工程款数额的事实。一审法院应当按照3786号案的判决结果，以对该事实进行**。但一审法院在3786号案件尚未结案，相关事实尚未**的情况下，即做出判决，导致基本事实认定不清，依法应当发回重审。其次，一审审理过程中，粤壮公司已经向一审法院申请中止诉讼，理由是本案必须以3786号案的审理结果为依据，而3786号案尚未审结，但一审法院未依法中止诉讼，违反《民事诉讼法》第一百五十三条第五款的规定“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，一审法院程序不合法，依法应当发回重审。二、涉案工程的结算付款条件并未成就，一审判决粤壮公司的支付责任没有事实依据；一审判决土发中心、恒盛公司无需承担付款责任，没有事实和法律依据，系错误判决。根据粤壮公司与***签订的《建筑工程施工分包合同》第五条第（二）款的约定：“付款方式：工程款（进度款）的支付，应由乙方按甲方要求报进度交恒盛单位审核并支付给甲方工程款后，按乙方实际完成工程量付80%工程进度款，工程竣工结算经评审中心审定后，甲方收到工程款后支付给乙方95%，余款待保修期满付清。”该条款是粤壮公司与***的结算依据；一审判决认定“原告施工的工程已于2015年5月29日取得竣工验收，故原告有权参照合同约定要求粤壮公司支付工程款”，鉴于此，粤壮公司与***进行结算应当适用上述分包合同第五条第（二）款的约定，即工程竣工结算经评审中心审定后，粤壮公司收到工程款后再向***支付95%，但涉案工程并未经评审中心审定，且因还在3786号案件造价评估之中，粤壮公司也并未收到工程结算款，粤壮公司与***的结算付款条件并未成就，因此，一审判决粤壮公司“自本判决生效之日起五日内，支付原告工程款”自相矛盾，没有事实依据。再者，一审法院在未查清土发中心、恒盛公司欠付工程款金额的情况下，判决土发中心、恒盛公司无需承担付款责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，一审法院判决错误，依法应当予以撤销。三、一审判决关于工程款的认定，存在事实认定错误，依法应当予以撤销。1.一审法院认定“关于对剩余确定价部分工程款14517903.08元无异议”是错误的，一审中粤壮公司从未对此进行过确认。首先，一审法院遗漏审查重要事实。在2021年1月18日开庭笔录第11页，审判员询问粤壮公司：“告知针对被告一主张需要进行资料审核的项目2、3、4、151、152号，**后三个工作日内向法庭书面回复，针对该五项工程量的审核结果及依据，逾期未收到，视为被告对原告提交的资料无异议。”，庭后粤壮公司于2021年1月22日向法院提交《情况说明》，载明：“经我司庭后核实，确认未收到原告提交的‘分部分项工程报价表’中2、3、4、151、152项中备注的补支持材料。”，所以，粤壮公司对2、3、4、151、152项自始至终是不确认的。但是，对***是否有提供2、3、4、151、152项的补支持材料这一重要事实，一审法院没有查清，而且，粤壮公司在3786号案中提交了已有的整体鉴定所需要的资料，同样是没有2、3、4、151、152项的补支持材料，***称该补支持材料在粤壮公司处没有任何事实依据，总而言之，因2、3、4、151、152项缺乏支持材料，粤壮公司对该5项是不确认的，在双方结算中应予以剔除。其次，因2、3、4、151、152项缺乏支持材料，粤壮公司对该5项自始至终是不确认的，所以粤壮公司在一审中也没有确认过对剩余确定价部分工程款14517903.08元的主张，一审法院认定“关于对剩余确定价部分工程款14517903.08元无异议”完全没有事实依据。2.一审中评估公司超出委托评估范围作出的《评估报告书》是没有事实和法律依据的。首先，一审中，***申请鉴定的事项为“案涉工程部分项目综合单价”，但评估公司作出的《评估报告书》直接计算出总价的评估结论，是超出委托评估范围，也没有事实和法律依据。其次，双方对于***提交的《竣工结算总价》中的工程量仍存在争议。《建筑工程施工分包合同》第五条第4款约定：“。如图纸有变更增减工程量，甲方按审核部门审核的工程量，计量给乙方。”，涉案工程的工程量是存在变更和增加的，粤壮公司在一审庭审中（2021年1月18日开庭笔录第5页）以及对《评估报告书》的质证意见中均提出对工程量无法确认，因为需要按审核部门审核，但一审法院直接采纳***提交的《竣工结算总价》中的工程量，是对事实认定错误，由此评估公司作出的《评估报告书》同样没有事实依据。3.关于借款及利息抵扣问题，一审法院存在3点事实认定错误：第一，对***的借款金额认定错误。***合计借款金额是540万元，虽然2014年12月26日及2015年8月28日支付的各100万元没有借款协议，但当时粤壮公司对***没有应付未付的工程款，而且该两笔借款是因***资金紧张，要求粤壮公司配合协助向恒盛公司申请的借款，恒盛公司已经将该借款向***指定客户支付，如今恒盛公司在3786号案件中向粤壮公司主张借款利息，该利息应当由***承担，否则对粤壮公司有违公平原则。第二，对借款利息计算错误。根据民间借贷司法解释的规定，借贷双方约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，粤壮公司与***约定了借期内的利率为月利率1%，虽然双方没有约定逾期利率，但因恒盛没有支付该部分工程款，再加上粤壮公司也不欠***进度款，所以一直无法抵扣，也就是说***至借款期限届满后没有实际归还借款，按理应当认定***一直在占用借款，应当向粤壮公司支付资金占用期间的利息，根据上述法律规定，对于***的借款利息应当按月利率1%的标准，计至认定抵扣进度款之日。第三，对2013年2月4日借款140万元的利息计算基数认定错误，一审法院认定计算基数为140万元减去26万元后再计算是错误的。根据《借款承诺书》上载明“注：我方于2013年2月4日借贵司款140万，利息计算到2013年9月4日止，利息也按1%计算，另外抵扣在恒盛公司未付暂扣砼款26万元未付的利息”的事实背景是：当时恒盛公司申请支付26万砼款时，因砼质量达不到要求，粤壮公司不同意支付，因恒盛公司对质量亦不认可，所以也没有支付，砼款至今没有支付给供应商；当时***加上该条款，是指，在粤壮公司及恒盛公司同意支付的前提下，如果后面***办理请款手续的话可以进行砼款利息的抵扣，但是因为粤壮公司至今未同意支付该笔砼款，且***也没有向粤壮公司申请过该笔砼款的请款手续，所以不存在该26万元的利息、更不存在直接在***140元借款中，冲减借款本金要抵扣的问题，***在2013年2月4日实际借款140万元，应当以140万元为基数计算利息。4.关于底板压板试验费。根据《建筑工程施工分包合同》第一条第五款承包方式的约定“包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工，包资料、包检测（不包括第三方检测及观测费）、包竣工验收”，底板压板试验费属于其他费用，***并没有提供发生以及支付的证据，因此即使有支付也属于***应自行承担的范围，且在结算核对阶段，粤壮公司也提出了异议，双方作为争议项，一审判决认定粤壮公司在结算时需要支付该项检测费没有异议，仅是对检测费用价格未能确认没有依据。因此，该费用由粤壮公司承担没有事实依据。5.关于工程款中评估意见的工程款是否下浮6%。一审法院采纳粤壮公司主张的暂定价部分工程款应下浮6%的抗辩意见，粤壮公司对此没有异议，但粤壮公司主张下浮6%的依据是《建筑工程施工分包合同》第五条第4点的约定：“。甲方收到增加及变更工程款后，按合同总价下浮比例，下浮后支付给乙方。”，因***分包涉案工程的综合单价是在粤壮公司承包工程的综合单价基础上平均下浮6%确定的，因此对新增工程的计价方式应为下浮6%作为结算的综合单价。至于恒盛公司和粤壮公司的相关约定，和本案结算相关适用情况并不完全一致。四、关于工程结算款的税金，依据合同约定，***应当提供合格有效的发票，否则，被粤壮公司应向粤壮公司缴工程款的6%，作为税金。《建筑工程施工分包合同》第二条第（二）款约定：“合同总价均为含税价，如乙方不能提供合格有效的发票，乙方自愿向甲方缴工程款的6%，作为税金。”第五条第二项规定，乙方收款时应先提供发票，甲方收到发票检验无误后支付乙方应收款项。即使一审法院判决粤壮公司支付工程款，应当同时要求***提供合格有效的发票，否则，应当在粤壮公司应付工程款金额上再扣除6%作为税金。 ***辩称：一、粤壮公司要求发回重审没有事实依据，请法庭依法驳回。案涉工程是***与粤壮公司单独签订合同，分部分项单价约定明确，并且和粤壮公司与其前手之间合同约定的单价不相同；案涉工程量及造价，双方已经通过开庭质证、司法鉴定**，无需以（2021）粤0111民初3786号案的审理结果为依据。需要强调的是，粤壮公司对总体工程实行了不平衡报价，其对***施工部分的申报造价有内部调整，并且（2021）粤0111民初3786号案的鉴定过程***没有参与，故其审理结果不能作为本案的审理依据。二、案涉工程的付款条件已经成就，粤壮公司应当按约定支付工程款及利息。根据《补充协议书》第一段第四行：与原合同有冲突的，以本协议书为准。第三条：工程余款在工程验收合格一年内支付，原合同的分项单价都为不含税价格。第四条：乙方完工后一个月内提交结算依据送甲方审核，甲方在收到乙方完整结算资料后，审核时间为三个月。案涉工程2015年5月29日竣工验收合格，2015年8月16日***已经将结算所需资料原件全部交给粤壮公司，粤壮公司在约定的三个月审核期内从未提出过异议，也从未提出需补充资料。依照约定，粤壮公司应当2016年5月28日前完成结算并支付工程余款。由于粤壮公司违约拖欠工程款至今，应当自2016年5月28日起向***支付拖欠工程款的利息。三、土发中心确实存在拖欠工程款的事实，依法应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。土发中心作为发包人，自认工程竣工后支付工程进度款没有超过合同价款的83%，即至少拖欠合同造价的17%。根据土发中心提交的支付凭证，其中案涉工程的预付款及八次进度款合计为136918921.83元，而案涉工程合同造价为176480000元，可以确定发包人至少欠付工程款39561078.63元。发包人举证的支付凭证中混入了5次向市民广场永久工程支付的进度款凭证，而市民广场永久工程并不是案涉工程的承包范围。土发中心确实存在拖欠工程款的事实，依法应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。四、一审判决关于工程款的认定确实存在错误，但粤壮公司的上诉理由并不成立。1.对粤壮公司提出的《分部分项工程报价表》第2、3、4、151、152项目议，***2021年3月8日已经回复法庭。此5项工程的竣工图纸及签证，***于2015年8月16日前已经全部交给粤壮公司。此5项工程的工程量，由粤壮公司工程部经理***当场对照竣工图纸及签证核实过才在《结算书》中签名。当场备注“补充支持材料”的原因：由于发包人内部原因，致使签证缺一处签章，后经由粤壮公司及***共同到发包人处补充完整，现原件均在粤壮公司处。2.粤壮公司主张评估公司超出委托评估范围是不诚信的，请法庭不予支持。粤壮公司在一审评估公司做出《评估报告书》初稿、终稿时均没有提出此类异议，现在又提出有悖诚信，也与实际情况不符。3.粤壮公司主张的利息抵扣没有事实依据。2013年2月1日借款140万，2013年10月11日借款200万，都是因为粤壮公司工期违约并且不能按时支付进度款造成的。2014年6月20日，***在《工作联系单》中已经提出索赔。由于其他分包班组纠纷、粤壮公司未报建及业主方原因无法施工，导致***窝工停工损失60多万元。停工期粤壮公司没支付进度款，导致***需要借款施工，损失利息合计50万元。经过多次索赔协商，直至2014年12月22日签订《补充协议书》，双方对之前发生的借款利息、费用、索赔款作出了妥协。***放弃110万余元的索赔款，继续完成施工。粤壮公司不再主张之前的利息。在起诉时，***信守承诺，没有向粤壮公司提出索赔，最初粤壮公司也是信守承诺，没有提利息问题，在最后一次开庭时突然提出以利息抵扣工程款。粤壮公司利用掌控全部施工资料原件的优势，随意主张224万余元的利息，没有事实依据，是不诚信的行为，请法院依法驳回粤壮公司抵扣请求。2014年12月26日及2015年8月28日的两笔付款，是粤壮公司对《补充协议书》第二条的履行，是***应收工程款，并非借款，***在一审《质证意见》中已经向法庭说明。4.第155项底板压板试验费依照合同约定应当由粤壮公司承担。2021年8月3日，***已经向法院作出说明，该项试验是委托第三方实验产生的费用，根据合同约定，第三方检测及观测费应由粤壮公司承担。案涉工程的底板压板实验有第三方出具的《底板压板实验报告》，报告原件已经按约定交给粤壮公司用于结算，粤壮公司隐瞒实验报告，并诉请该费用由***承担与实际约定不符，请法庭驳回其该项上诉请求。5.争议部分的评估造价不应当下浮6%。粤壮公司依据《建筑工程施工分包合同》第五条第4点的约定主张评估造价应当下浮6%没有事实依据。《建筑工程施工分包合同》第五条第4点“……如图纸有变更增减工程量，甲方按审核部门审核的工程量，计量给乙方。在施工过程中，桩基础和基坑无法满足施工要求，移位砼灌注量增多时，乙方报实际砼量，甲方按乙方报实际量报审，审核部门审核后，甲方按审核量，计量给乙方。甲方收到增加及变更工程款后，按合同总价下浮比例，下浮后支付给乙方”。本案评估鉴定的部分工程，均为图纸中原本就存在的工程，***依约定按图纸包干施工，不存在本条约定图纸变更增减的工程量。粤壮公司与***对该部分的单价争议，仅仅是因为价格约定不够详细，不需要层层上报业主审核部门审批。有关部门审批是需要有多方**的审批表，案涉争议部分的工程没有该类审批表，一审将争议部分的评估造价下浮6%是事实认定错误，请法院予以纠正。五、粤壮公司要求***上缴工程款的6%作为税金没有事实依据。粤壮公司与***在《补充协议书》第一段第四行约定“本补充协议如有同原先签订的合同有冲突的地方，以本协议为准”第二条结尾“……原合同的分项单价都为不含税价格”。该协议是对停工窝工及资金占用利息损失充分协商后签订的，双方应当履行。因此粤壮公司主张扣除6%的税金没有事实依据。六、***二审才提交的《工作联系单》复印件的说明。粤壮公司是在一审最后一次开庭时突然提起利息抵扣要求，提出时间为2021年8月2日。因为所有施工资料原件都已经交给了粤壮公司用于结算使用，故庭后***便联系粤壮公司的经办人员，要求复印相关证据材料，但被其经办人员拒绝。直到二审开庭前，才在已离职员工处得到该《工作联系单》，并在开庭时提交法庭。***没有故意不及时提交证据，确系因为无法及时得到，请法庭予以采纳。 土发中心辩称：土发中心不存在欠付工程款的情形，粤壮公司要求土发中心承担付款义务缺乏事实依据。本案中，施工合同签订后，包括涉案工程地下自行车库在内的部分于2015年5月29日验收合格，造价为12700000元。因征地等因素影响，工程整体至今未竣工及办理结算。施工合同专用条款第29.2款约定：“承包人以经审定的总体用款计划为依据，结合实际完成并经监理同意计量的形象进度，申请支付进度款。经监理、发包人审定后，按工程实际拨付。”恒盛公司依据上述约定提出付款申请，经监理公司审定后土发中心向恒盛公司足额支付工程进度款。截止至2020年1月，累计已支付181767728.82元，支付比例已达到83%，因此土发中心对恒盛公司不存在欠款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释规定，法院判决土发中心承责的前提必须是**土发中心欠付恒盛公司工程款的数额，但案涉工程尚未办理结算，土发中心是否欠付工程款无法确定，因此，土发中心承担连带责任缺乏事实和法律依据。 恒盛公司辩称：一审判决适用法律正确，**事实清楚，应予以维持。对于恒盛公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。粤壮公司已经就涉案工程款对恒盛公司、土发中心另案提起了诉讼，案号是（2021）粤0111民初453号，对于工程款应该由该案作出认定，不宜在本案认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定的是发包人在欠付工程款范围内承担责任，而恒盛公司只是总包方，并不是适格的被告，不属于上述司法解释规定的应当承担责任的主体。 ***向一审法院起诉请求：1.粤壮公司向***支付所拖欠工程款2908997.85元及利息（利息自2016年5月28日起，以2908997.85元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至全部款项付清为止，暂计至2020年12月10日为635999.83元）；2.土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司所拖欠工程款承担连带给付责任；3.粤壮公司、土发中心、恒盛公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2010年8月6日，土发中心（发包人）与恒盛公司（承包人）签订《施工合同》，约定工程名称为广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包，工程分二期，第一期工程包括道路绿化工程、临时绿化工程、**公园（不含地下自行车库）；第二期工程包括**公园自行车停车场及市民广场永久工程。合同总价款为394469199.38元，其中第一期工程造价为163780000元，第二期工程造价为230689199.38元。工程款（进度款）的支付实行按月拨付，工程竣工验收合格前，不得超过合同总价的83%。在办理工程竣工结算前，不得超过合同总价款的85%。工程竣工结算经评审中心审定后十五天内付至95%，余款待工程保修期满付清。如新增工程在原招标工程量清单中无相同或最接近项目，则双方对其计价方式约定为，沿用原投标时的计费程序和费率并下浮12.5%作为结算单价；等等。该合同附件工程质量保修书记载，质量保修金返还期限为，设备安装工程为2年，绿化工程为1年，园建工程为5年，保修金返还期限自竣工验收合格之日起计。 2010年12月8日，恒盛公司（甲方、承包人）与粤壮公司（乙方、分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称为广州**新城基础设施工程项目——**公园工程（绿化及园建等工程），工程造价暂定80997185.93元，甲方与业主方最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）下浮4%对乙方结算；再按结算价的2%收取总包管理费，亚运后施工的部分不再计取总包管理费；如亚运后该部分施工进度达不到业主要求，需要甲方介入管理的，则继续收取总包管理费。分包人在总承包人向工程业主方取得分包工程款项前，无权要求总承包人支付分包工程项目的任何工程款项；甲方只能在收到业主方的工程款后，才能按本合同第四条第（二）、（三）、（四）、（五）款约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续，乙方在收款时须提供工程所在地税局的建安工程发票。工程进度款支付方式按甲方与业主签订主合同相关条款执行。每次付款期限均在业主方确认当期工程进度并在甲方收到业主方支付工程款后7天内；等等。 粤壮公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程施工分包合同》，约定工程名称为**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包——地下自行车库土建装饰工程，承包范围为图纸包干，承包方式为包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工、包资料、包检测（不包括第三方检测及观测费）、包竣工验收。工程造价采用移交现场实际情况结合图纸包干形式签订合同。工程造价（含税）1270万元，合同总价均为含税价，如乙方不能提供合格有效的发票，乙方自愿向甲方缴工程款的6%作为税金。本竣工日期为2012年6月18日；工程质量标准为合格；本合同质保期按恒盛公司与业主签订的合同规定执行。付款方式为由乙方按甲方要求报进度交恒盛公司审核并支付给甲方工程款后，按乙方实际完成工程量付80%工程进度款，工程竣工结算经评审中心审定后，甲方收到工程款后支付给乙方95%，余款待保修期满付清；乙方向甲方收取进度款时按建设方进度款额提供标准发票，甲方收到发票经税务部门检验无误后按相应税票信息及内容支付乙方应收款项；否则甲方按进度额暂扣6%后余款支付乙方，乙方在甲方开出支票或转账支付之日起5个工作日内（跨年度不受此条限制），足额补足相应信息的标准发票，甲方收齐足额发票经税务部门检验无误后支付暂扣款。结算时乙方没按设计图和附件1工程量清单中的数量完成的工程量甲方在合同总价中按附件1工程量清单中单价扣除。如图纸有变更增减工程量，甲方按审核部门审核的工程量，计量给乙方；甲方收到增加及变更工程款后，按合同总价下浮比例，下浮后支付给乙方；施工过程中如有设计变更工程量及主要材料调整时，按恒盛公司与业主签订的合同执行，业主同意调整时，甲方按比例调整给乙方，业主不调整，甲方不负责调整；等等。 2014年12月22日，粤壮公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议书》，约定因图纸和地铁的原因停工一年多，造成乙方比较大的经济损失，双方就地下室自行车库的收尾工程及工程款支付达成如下协议：双方确认多次停工是业主的原因造成，乙方对停工不承担任何责任；本协议签订后，甲方支付给乙方100万元，用于自行车库通道部分最后施工费用，待自行车库土建工程完工后五个工作日内另支付100万元工程款，余款在土建工程完工后，甲方分部验收合格一年内支付，原合同的分项单价都为不含税价格。该项目土建工程完工后乙方三天内书面通知甲方组织验收，乙方完工后一个月内提交结算依据送甲方审核，甲方在收到乙方完整结算资料后，审核时间为3个月，如因乙方结算资料不完整，时间顺延。如甲方未能按期支付任何一期款项，则乙方有权要求立即支付所有工程款，乙方收到甲方第一笔工程款后，必须无条件进行工程收尾施工，否则甲方有权不支付余款，并追究乙方的经济责任；等等。 2015年5月29日，**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包之市民广场地下停车场及**公园地下自行车库工程竣工验收并取得竣工验收报告。 ***为证实其承包的涉案工程工程款为16927512.8元，出示建设项目工程造价汇总表及分部分项工程报价表。其中建设项目工程造价汇总表记载分部分项工程报价表16348889.74元、转借单280000元、**公园7-8号步行桥基础旋挖桩结算298623.06元，合计16927512.8元。分部分项工程报价表第一页下方有人员签名并书写同意按以上工程量；最后一页注：工程量已核，清单外单价请公司审核。落款时间为2015年8月16日。该表中第2-4、151、152项备注为补支持，还有29个项目备注为暂定价，具体为第21、22、74、76、87、90-99、101、102、110、112-116、141、142、147-149、155项，经计算，暂定价的项目工程款合计1830986.66元。粤壮公司对上述表的真实性、合法性予以确认，但主张上述表中记载的结算总价为暂定价格，双方争议的项目均有双方签字，且合同造价外的工程款需要经过评审中心审定才能进行结算。土发中心、恒盛公司对上述报价表均不予确认，称并非是该方参与的结算。 因***、粤壮公司对上述报价表中争议的29个暂定价项目价款不能达成一致，故***申请对上述暂定价的项目价格进行价格评估。一审法院经摇珠选定广东证诚价格评估有限公司进行本次评估。2021年7月7日，广东证诚价格评估有限公司作出粤证价估[2021]J122号《价格评估报告》，记载评估基准日为2015年5月，根据《2013广东省建筑与装饰工程工程量清单计价指引》、《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》等相关文件，采用全国工程造价行业在目前通用计算软件“广联达”造价软件计算，根据评估时点广州市市场上同类型建筑及装修工程的平均造价水平，最终评估出标的29个项目的工程总价为1698741元（不含税）。其中底板压板试验费为3万元。***为此支出评估费46200元。***对评估报告结论无异议，称虽然评估基准日是2015年5月，但评估报告中记载参考的价格依据是2010年的定额价以及2013年的清单指引价，涉案工程是在2012年2月20日开工，2013年底主体完工，2015年5月整体完工；并称鉴定的29个项目中部分是在2013年12月前完成，部分在2013年12月后完成，并提交施工年份清单；另外，***称***与粤壮公司已在《补充协议书》中约定原合同的分项单价不含税，该条款已调整了原合同单价含税的约定，因此不需要再下浮6%。粤壮公司对评估报告中的工程量无异议，但对工程价款有异议，称与答辩意见一致，还补充下浮6%是因为***的投标工程综合单价也是在相关政府指导价的基础上下浮6%，故评估项目的单价也应一并下浮6%。土发中心与恒盛公司对评估报告无异议，但认为与其无关，应由粤壮公司核实。 一审法院将***提交的施工年份清单送至广东证诚价格评估有限公司，并询问根据该施工年份是否需要调整价格。广东证诚价格评估有限公司于2021年11月30日向一审法院复函，记载根据该施工年份表的施工年份，工程价款需调整，调整为1675955元（不含税）。 ***与粤壮公司均主张***在施工中存在多笔借款情况： 1、转借单，记载借款人为案外人***，落款时间为2015年3月15日，内容是借到***28万元，用于**公园地下车库项目水电消防工程，申请此款项转到粤壮公司作为**公园地下车库水电消防工程款，请粤壮公司解决此事。该转借单下方有“***”签名并书写同意。***称***向***借款的28万元，粤壮公司已同意由粤壮公司偿还。粤壮公司对该笔借款及***主张无异议。土发中心、恒盛公司对该转借单不予确认，称其并未参与。 2、借款承诺书，记载由***向粤壮公司出具，落款时间为2013年2月1日，内容是***施工的**公园地下自行车库工程因业主工程款支付不到位，委***公司向恒盛公司借款140万元，以解决现场民工工资及材料款，同意每月向粤壮公司支付该笔借款金额的2%作资金占用费，借款归还形式及手续费在***应收的各款项中扣减。该承诺书下方有人员签名并书写同意借支。恒盛公司于2013年2月7日汇出款项140万元。 3、借款承诺书，记载由***向粤壮公司出具，落款时间为2013年9月10日，内容是***施工的**公园地下自行车库工程因业主工程款支付不到位，委***公司向恒盛公司借款200万元，以解决现场民工工资及材料款，同意每月向粤壮公司支付该笔借款金额的1%作资金占用费，借期按3个月的利息计算，借款归还形式及手续费在***应收的各款项中扣减。还注：于2013年2月4日借款140万元，利息计算到2013年9月4日止，利息也按1%计算，另外抵扣在恒盛公司未付暂扣砼款26万元未付的利息。该承诺书下方有粤壮公司**同意。恒盛公司于2013年9月30日、11月12日、11月19日共汇出款项200万元。 ***确认上述两份借款承诺书的真实性，但主张2013年2月1日的140万元借款中实际出借的金额是抵扣暂扣砼款26万元后的剩余金额，约定计息时间为2013年2月4日至2013年9月4日，利息按1%计算，还抵扣了恒盛公司未付的暂扣砼款26万元的利息。2013年9月10日的200万元借款利息只应计算3个月。上述两笔借款及利息均已按约定在应收工程款中扣减。***为证实其该主张出示关于解决**公园资金问题的报告，记载由粤壮公司向恒盛公司出具，记载***借的140万元扣除暂扣砼款26万元，每月1%利息计算到2013年9月4日止，以后不再另计利息；再借款200万元每月按1%计算利息，共计利息3个月；上述两笔款项利息按上述时间计算期满至业主进度款到账前不再另外计息，而进度款到账后承诺优先归还以上两笔款项并承诺完工工期于2014年1月15日。该报告右上方***的审批意见为若完工工期超出承诺2014年1月15日，则资金占用费按公司规定，月利率为2%计。 4、电汇凭证及结算业务申请书，记载恒盛公司于2014年12月26日汇出款项100万元，于2015年8月28日汇出款项100万元。***对电汇凭证的款项予以确认，但主张与借款无关，称该两笔款项是《补充协议书》记载的甲方应支付给乙方的200万元。 审理中，土发中心出示工程预付款申请书、预付款申请表、计量支付申请表及发票，主张截至2020年1月，土发中心已向恒盛公司支付工程款181767728.82元。***称上述款项***并未经手，不予确认。粤壮公司称上述款项的请款材料是粤壮公司制作，但不能证明土发中心已完成了足额付款责任。恒盛公司对上述证据真实性予以确认，但主张不能证明土发中心已足额履行付款责任。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日开始施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条的规定，因本案纠纷系因民法典施行前履行合同发生争议，故应当适用当时的法律和司法解释的规定。 ***是个人，并未取得建设工程施工资质，故***与粤壮公司签署《建筑工程施工合同》依法应属无效。 关于工程款。***施工的工程已于2015年5月29日取得竣工验收，故***有权参照合同约定要求粤壮公司支付工程款。首先，确定价部分工程款。***出示分部分项工程报价表中总工程款共16348889.74元，其中暂定价工程款为1830986.66元，粤壮公司对剩余确定价部分工程款14517903.08元无异议，一审法院予以确认。其次，关于暂定价部分的工程款。该部分经评估机构评估为1698741元，粤壮公司称评估机构依据的评估基准日为2015年5月不合理，一审法院认为，***与粤壮公司签订的《建筑工程施工责任书》虽未约定增加工程需按照何种标准进行价格确定，但***自认部分工程陆续施工至2015年5月，与评估报告统一适用2015年5月的评估基准日事实不符，而评估机构依据施工年份表所作出的调整后的评估意见更加合理，故一审法院对评估机构调整后的评估意见予以采纳，确认暂定价部分工程的款项应为1675955元。再次，关于评估意见的工程款是否下浮6%。***认为该下浮6%是指已被《补充协议书》免除的税金，粤壮公司认为是根据***报价时的下浮比例进行同等下浮。一审法院认为，《建筑工程施工合同》中约定，粤壮公司收到增加及变更工程款后，按合同总价下浮比例，下浮后支付给乙方，该条款独立于税金条款，故应视为该下浮与税金无关，故***抗辩下浮6%是取消税金的依据不足。结合粤壮公司与恒盛公司之间的合同约定，恒盛公司在收到业主方工程款后，扣留6%，剩余部分支付给粤壮公司，可知***施工部分若由业主方支付恒盛公司后，恒盛公司还需扣留6%，粤壮公司最多可领取到该部分工程款的94%，因此，粤壮公司抗辩暂定价部分工程款应下浮6%合理，一审法院予以采纳，下浮6%后粤壮公司应承担的工程款为1575397.7元。 关于借款及利息抵扣问题。***在2013年9月10日的借款承诺书中记载2013年2月4日借款140万元，利息计算到2013年9月4日，按1%计算，抵扣未付暂扣砼款26万元未付利息；2013年9月10日的借款200万元，利息每月1%，按3个月计算利息；粤壮公司在承诺书中**同意，故上述借款利息应以承诺书记载为准，故140万元借款利息应扣减26万元后再计算，应为79800元（1140000元×1%×7月）；200万元借款利息应为60000元（2000000元×1%×3月）。***称上述借款利息已在工程款中予以抵扣，未能提供充分证据予以证实，现粤壮公司要求在应付工程款中进行抵扣合理，一审法院予以采纳。2014年12月26日及2015年8月28日支付的各100万元的，***称并非借款，粤壮公司未能提供充分证据证实该两笔款项属于借款且需支付利息，故粤壮公司主张计算该两笔100万元款项利息理据不足，一审法院不予支持，予以驳回。 关于底板压板试验费。粤壮公司主张该费用应包括在***承包范围的包检测项目内，但***提交的分部分项工程报价表中将该检测费列入结算项目要求粤壮公司支付，粤壮公司在结算时对于需要支付该项检测费用并无异议，仅是对检测费用价格未能确认。现粤壮公司在结算时确认需另行支付检测费用，该事实与粤壮公司审理中的抗辩不符，前后矛盾；而***称该费用属于第三方检测费，故***主张更为合理，一审法院予以采信。因此该项检测费30000元仍应由粤壮公司承担。 综上，粤壮公司应承担的工程款应为2513608.89元（14517903.08+1575397.7+280000+298623.06－14018514.95－79800－60000）。 关于工程款利息。根据合同约定，涉案工程的工程款数额需进行财政评审，现涉案工程至今未进行财政评审，粤壮公司的付款数额在本判决作出前尚不能确定，故尚不具备利息支付条件，因此***要求粤壮公司支付利息一审法院不予支持，予以驳回。 关于保全费。***未能提供证据证实产生保全费支出，要求粤壮公司承担无事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。 关于连带责任问题。现涉案工程至今未能进行财政评审，故土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额尚不确定，故***要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司的工程款承担连带给付责任，理据不足，一审法院不予支持，予以驳回。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、自该判决生效之日起五日内，广东粤壮园林建设有限公司向***支付工程款2513608.89元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35160元，由***负担10230元，由广东粤壮园林建设有限公司负担24930元。评估费46200元，由广东粤壮园林建设有限公司负担。广东粤壮园林建设有限公司负担的受理费、评估费，应在该判决生效之日起五日内向***直接支付。 经本院**，一审法院**的事实属实，本院予以确认。一审判决后，***向提起上诉，但其未在法院指定的期限内交纳上诉费用。 二审中，***提交如下证据：2014年6月20日的《工作联系单》，拟证明借款及利息的产生是因为粤壮公司违约给***造成的损失。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 二审争议焦点是：一、一审判决是否存在程序违法。二、涉案工程的工程价款付款条件是否成就。三、涉案工程的工程价款应为多少。四、涉案工程价款是否应扣除6%的税金。 关于焦点一。粤壮公司上诉主张一审判决基本事实认定不清，且程序不合法，其理由是一审法院在未审查土发中心、恒盛公司欠付工程款数额的事实下，直接以“现涉案工程至今未能进行财政评审，故被告土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额尚不确定”的理由驳回***要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司的工程款承担连带给付责任的诉求。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽规定实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***在一审期间，其起诉请求判令土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司所拖欠工程款承担连带给付责任。但一审法院以“现涉案工程至今未能进行财政评审，故被告土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额尚不确定”为由驳回***的该诉讼请求后，***虽提起上诉，但其未在法院指定期限内交纳上诉费用，视为其上诉不成立。因此，***未提起上诉，系其接受土发中心、恒盛公司在本案不承担民事责任的结果，系其对自己诉讼权利的处分。一审判决的该判项内容并不使粤壮公司的利益遭受损害，对粤壮公司而言，其就此并无上诉利益。故本院对其该主张不予支持。至于粤壮公司提出本案需以（2021）粤0111民初3786号案的审理结果为依据问题，因（2021）粤0111民初3786号案系粤壮公司就工程价款结算而起诉土发中心、恒盛公司，粤壮公司的目的系在该案中**土发中心、恒盛公司欠付的工程款数额。据上理由，土发中心、恒盛公司是否欠付工程价款，并不影响本案的处理结果，即本案的处理无需以（2021）粤0111民初3786号案的审理结果为依据。 关于焦点二。***与粤壮公司签订的施工分包合同因***无相应的施工资质而无效，则双方在合同中关于按进度付款的约定对双方无约束力，且涉案工程自2015年5月竣工验收，至今已经多年，故一审法院经摇珠选定评估机构对涉案工程价款进行评估，并判令粤壮公司支付相应的工程款，并无不当。故粤壮公司上诉主张涉案工程付款条件尚未成就，理由不成立，本院不予采纳。1.关于工程造价结算书中分部分项工程报价表中的2、3、4、151、152项工程的价款问题。虽然粤壮公司的工作人员在该分部分项工程报价表中的2、3、4、151、152项工程备注为“补支持”，但其对于该部分工程的工程量并无异议，仅需在当时补齐有关资料，而***已经就此作出合理解释，因此，一审法院确认该部分工程价款，并无不当。2.关于评估的范围问题。***申请对涉案工程部分项目综合单价进行评估，评估机构也对***申请的事项进行了评估，并将各分项的综合单价进行汇总，得出涉案工程中申请评估部分的工程价款，没有超出委托评估范围。3.粤壮公司在***提交了竣工结算资料后，其工作人员已经进行了审核并对涉案工程造价汇总表的工程量予以确认，该确认行为对粤壮公司有约束力。粤壮公司在之后对工程量提出无法确认，但未提供充分证据予以推翻，故一审法院对粤壮公司在竣工结算总价中确认的结果予以确认，也无不当。4.关于借款及利息抵扣问题。粤壮公司主张抵扣2014年12月26日及2015年8月28日支付的各100万元及利息，但其仅提交了恒盛公司的汇款凭证，未提供证据证明该两笔款项系***的借款，**对此也不予确认，故一审法院对此不予支持，并无不当。***在借款承诺书上承诺借款利息的计算期间，粤壮公司对此也表示同意，一审法院据此予以认定，符合双方的意思表示。粤壮公司主张应当计至抵扣进度款之日，与上述约定不符，本院不予采纳。关于2013年2月4日借款140万元问题，根据借款承诺书的约定，借款140万元需抵扣暂扣砼款26万元未付的利息，故一审法院据此计算该140万元的利息为79800元（1140000元×1%×7个月），即（1400000元×1%×7个月-260000元×1%×7个月），也无不当。粤壮公司主张该笔款项的利息计算有误，系其对一审法院的计算方法及借款承诺书内容的理解有误，本院不予采纳。5.关于底板压板试验费问题。在***提交的竣工结算报价分部分项工程报价表中，已经列明该底板压板试验费项目，粤壮公司对该项目工程量无异议，仅就单价有异议。在鉴定机构作出《评估报告书》后，粤壮公司就该报告书提出的异议中并未就该费用提出异议，粤壮公司仅在一审庭审中提出异议，故一审法院对该费用认定应由粤壮公司承担，并无不当。6.关于工程款是否下浮6%问题。***与粤壮公司之间并未就工程款下浮6%作为双方结算的条件，***也未同意直接扣减6%税金作为双方结算的条件，一审法院对粤壮公司在一审期间抗辩暂定价部分工程款下浮6%的意见予以采纳，与事实不符。粤壮公司上诉请求对新增工程的计价一并下浮6%作为结算的综合单价，亦缺乏依据，本院不予采纳。鉴于***对此并未提起上诉，本院不作调整。 关于焦点三。粤壮公司与***在合同中约定***在收取工程进度款时需向粤壮公司提供标准合格的发票，否则粤壮公司可按进度额暂扣6%后支付余款。因本判决发生法律效力之前，***尚无法确认粤壮公司需支付的工程款数额，并非***不能提供或者不愿意提供合格有效的发票，且粤壮公司也未就此提起反诉，故一审法院未判令***在收取涉案工程款时开具相应的发票，并无不当。粤壮公司主张在本案中直接在应付工程价款中扣除6%作为税金，缺乏事实依据。其可在支付涉案工程款时，要求***开具相应的发票或者另行主张。 ***在二审中提交的证据与本案没有关联性，本院不予采纳。 综上所述，粤壮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、自本判决发生法律效力之日起五日内，上诉人广东粤壮园林建设有限公司向被上诉人***支付工程款2513608.89元； 二、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35160元，由***负担10230元，由广东粤壮园林建设有限公司负担24930元。评估费46200元，由广东粤壮园林建设有限公司负担。广东粤壮园林建设有限公司负担的受理费、评估费，应在本判决生效之日起五日内向***直接支付。二审案件受理费26908.87元，由广东粤壮园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　官润之 审 判 员　*** 审 判 员　李　民 二〇二二年五月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***